Conflicto y balance entre derechos fundamentales. Un mapa de los problemas
| Autor | Giorgio Pino |
| Páginas | 131-228 |
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CONFLICTO Y BALANCE ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
* Publicado en: “Ragion Pratica”, 28, 2007, pp. 219-276. Traducción
de Felix Morales Luna, Profesor de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
** Estoy en deuda con Mauro Barberis, Paolo Comanducci, Gianmario
Demuro, Giulio Itzcovich, Giuseppe Lorini, Anna Pintore, Luis
Prieto Sanchís, Aldo Schiavello, Vittorio Villa, y, especialmente,
con Bruno Celano y Riccardo Guastini, por la paciencia y atención
con la que han leído y comentado las versiones preliminares de este
ensayo.
confLicto y baLance entre derechos
fundamentaLes
un mapa de Los probLemas* **
L’universo giuridico è l’universo del press’a poco e del per lo più
(N. Bobbio, 1995)
Metaphors in law are to be narrowly watched, for starting
as devices to liberate thought, they end often by enslaving it
(B. Cardozo, 1926)
Sumario: 1. Introducción — 2. Los antecedentes culturales
— 2.1. En los Estados Unidos — 2.2. En Italia — 2.2.1.
Antes de la “constitucionalización” de la cultura jurídica
— 2.2.2. La fase de la “constitucionalización” — 3. El con-
flicto entre derechos — 3.1. Los conflictos no existen — 3.2.
Los conflictos son solo aparentes — 3.2.1. Orden objetivo
de los valores, jerarquía de los principios constitucionales,
contenido esencial de los derechos — 3.2.2. Especifica-
cionismo, categorización, límites implícitos — 3.3. Los
conflictos son reales — 3.3.1. Una tipología de los conflictos
— 3.3.2.La resolución del conflicto — 4. El balance — 4.1.
¿Qué cosa se balancea? — 4.2. “Balancear”, “conciliar”,
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“sacrificar” — 4.3. ¿Cuántos balances? — 4.3.1. Balance
“caso por caso” — 4.3.2. Balance definicional — 4.3.2.1.
La regla del conflicto — 4.3.2.2. ¿Reconstrucción racional
de la regla? — 4.3.3. Si la distinción es verdaderamente
sostenible — 4.3.3.1. Imposibilidad conceptual de distin-
guir — 4.3.3.2. Dificultad empírica de distinguir — 5.
Conclusiones: vicios y virtudes del balance.
1. INTRODUCCIÓN
Desde hace más de una década, los juristas y
teóricos del derecho italiano también se han
familiarizado con la problemática del balance judicial
de derechos, principios o intereses constitucionales1.
“También”, porque la técnica argumentativa
judicial del balance era conocida y discutida desde
hace ya algún tiempo en otras culturas jurídicas eu-
ropeas, como la alemana, y puede presumir de tener
una historia casi centenaria en la cultura jurídica
norteamericana. Además, como veremos en breve,
venía llamando la atención de los juristas italianos
1 Tras algunas menciones no sistemáticas en décadas anteriores, el
tema del balance concitó fuertemente la atención de la cultura
jurídica italiana a partir de dos obras célebres y contemporáneas de
estudiosos del derecho constitucional: G. Z, Il diritto
mite. Legge diritti giustizia, Torino, Einaudi, 1992; R. B, Diritti
e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza
costituzionale, Milano, Giuffrè, 1992.
Entre los teóricos del Derecho, la problemática ya había sido
introducida por L. G, L’interpretazione della
Costituzione tra applicazione di regole e argomentazione basata su
principi, en “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, 1985,
pp. 65-103. Sin embargo, el debate se intensificó, de manera
significativa, a partir de la posición asumida por Riccardo G
que, tengo entendido, fue planteada por primera vez precisamente
en un comentario al mencionado libro de Zagrebelsky: R. G,
Diritto mite, diritto incerto, en “Materiali per una storia della cultura
giuridica”, 1996, pp. 513 ss.
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CONFLICTO Y BALANCE ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
pero no en campos inmediatamente adyacentes a
la temática de los principios constitucionales o los
derechos fundamentales.
Como es sabido, por balance o ponderación se
entiende una técnica argumentativa generalmente
utilizada para decidir judicialmente un caso que parece
simultáneamente subsumible bajo dos o más normas
en conflicto, y en el que falta un criterio de coordi-
nación formalmente previsto o convencionalmente
aceptado por los operadores jurídicos.
En tales casos, el juez tiene ante sí una pluralidad
de normas, todas válidas y relevantes para decidir el
caso o, visto desde otra perspectiva, una pluralidad de
intereses todos jurídicamente relevantes. En ausencia de
un criterio jurídico claro y predeterminado que asigne
una prioridad de forma general y abstracta a una de
las dos normas o intereses en conflicto, el juez tendrá
que elegir qué norma o interés considera más relevante
en el caso concreto y, por lo tanto, predominante con
respecto de los otros o, de ser posible, buscar una con-
ciliación (precisamente, un balance) entre las normas
o intereses en conflicto.
Estas circunstancias se verifican, típicamente,
cuando el conflicto involucra normas que tienen (o
a las que se les atribuye) la calificación de principios
y, especialmente, principios “fundamentales” que
adscriben derechos a su vez fundamentales. Por con-
siguiente, la técnica del balance es ampliamente usada
sobre todo por las cortes que “manejan” con mayor
frecuencia derechos y principios fundamentales: en
primer lugar, cortes constitucionales pero también
cortes ordinarias, en la medida en que también a ellas
se les demande (“formalmente”, o por alguna conven-
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