Los principios: entre teoría de la norma y teoría de la argumentación jurídica
| Autor | Giorgio Pino |
| Páginas | 59-98 |
- 59 -
ENTRE TEORÍA DE LA NORMA Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Los principios: entre teoría de La norma y
teoría de La argumentación jurídica*
Sumario: 1. La omnipresencia de los principios — 2.
Reglas y principios — 2.1. La distinción fuerte — 2.2. La
distinción débil — 2.2.1. Pars destruens: la inadecuación
de los criterios cualitativos de distinción — 2.2.2. Pars
costruens: perfiles estructurales, funcionales y operativos
de los principios — 2.2.2.1. Características estructurales
de los principios — 2.2.2.2. Características funcionales
de los principios — 2.2.2.3. Características operativas de
los principios.
El debate teórico-jurídico sobre los principios es
muy rico, y desde hace algunas décadas, es uno
de los más acalorados y recurrentes1. Es difícil encon-
trar un teórico del Derecho que en las últimas tres o
cuatro décadas no se haya ocupado de algún aspecto
problemático de la cuestión de los principios. Un
objetivo que me propongo en estas páginas es, ante
todo, aclarar al menos algunos de los términos del
debate sobre los principios: qué es exactamente lo
* Publicado en: Diritto e questioni pubbliche, N°11/2011, Palermo.
Traduccion de Felix Morales, Profesor de la Pontificia Universidad
Catóica del Perú.
1 Para una, entre las más recientes posiciones en este debate, véase
L. F, Costituzionalismo principialista e costituzionalismo
garantista, en “Giurisprudenza costituzionale”, 2010, 3, pp. 2771-
2816.
GIORGIO PINO
- 60 -
que produce gran parte del desacuerdo teórico sobre
estos (§§ 2-2.2). No me limitaré, sin embargo, a
un trabajo de compilación y reconocimiento pues,
además , intentaré defender un enfoque específico a la
cuestión de los principios (y en particular la cuestión
de los rasgos distintivos, si los hay realmente y en qué
medida, entre principios y otros tipos de normas) (§ §
2.2.1-2.2.2.3). Pero antes trataré de indicar brevemen-
te algunos de los factores que han puesto la cuestión
de los principios en el centro de atención del debate
teórico-jurídico (§ 1).
1. LA OMNIPRESENCIA DE LOS PRINCIPIOS
El “descubrimiento” de los principios es uno de
los temas centrales del debate filosófico-jurídico y
teórico-jurídico de los últimos cincuenta años, y el
recurso a los principios es un instrumento casi ruti-
nario en la argumentación jurídica. Ciertamente, que
el Derecho pueda contener principios, y que el jurista
pueda recurrir a los principios en determinadas cir-
cunstancias (por ejemplo, en presencia de lagunas en
el Derecho), son afirmaciones pacíficas en la cultura
jurídica moderna y acogidas en muchas codificaciones
del siglo XIX y XX2. Sin embargo, el uso de este tipo
de normas en la argumentación jurídica permaneció
por mucho tiempo como algo marginal3, en beneficio
2 Para una reseña de las codificaciones del siglo XIX y XX que se
refieren a los principios, v. N. B, Principi generali di diritto
(1966), en Id., Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli,
Turín, 1994, pp. 257-279 (pp. 257-258).
3 G. T, L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milán, 1980, p.
384. Del mismo modo, marginal, o fuertemente distorsionadas
en sentido formalista, se mantuvieron en este período también
- 61 -
ENTRE TEORÍA DE LA NORMA Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
de otras técnicas de argumentación jurídica consi-
deradas con mayor capacidad de asegurar al trabajo
del jurista, y en particular del juez, un aura de me-
canicidad formalista, de mera ejecución técnica del
precepto del legislador —y solo de él— en beneficio
de la separación de los poderes y de la certeza del
Derecho. En otras palabras, un recurso frecuente a la
argumentación por principios no se encuadraba bien
en la auto-representación del jurista legalista, más fiel
a la “ley” que al “Derecho”.
Como es sabido, las cosas han cambiado mucho
a partir de la segunda mitad del siglo XX, por la
concurrencia de varios factores que listaré sumaria y
sintéticamente sin intentar ponerlos en un orden ni
cronológico (referido al respectivo orden de aparición)
ni lógico (referido a cuál de tales factores constituye
un presupuesto para los otros). De hecho, algunos de
los factores que listaré se han desarrollado de un modo
independiente de los otros, aunque hayan terminado
apoyándose recíprocamente.
Un primer grupo de factores está representado
por la propagación de distintos movimientos anti-
formalistas, algunos de los cuales han utilizado, o
proponen utilizar, el recurso a los principios como una
de tantas “válvulas de comunicación” entre Derecho
y sociedad. Por ejemplo, en Italia, en los años ’60 y
otras técnicas destinadas a flexibilizar la estructura de la regulación
jurídica, como las cláusulas generales y la equidad. Al respecto, véase,
por ejemplo, las reflexiones de U. N, Note preliminari ad una
teoría dell’abuso del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, en
“Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 1958, pp. 18-37
(espec. pp. 20-24); Id., L’attuazione del rapporto obbligatorio, tomo
I: Il comportamento del creditore, Giuffrè, Milano, 1974, espec. pp.
28-32.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba