Análisis de la regulación de las garantías para la ejecución del cierre de minas
| Autor | Sahra Viviana Paucar Bejarano |
| Cargo | Magíster en Derecho Administrativo Económico y especialista legal en minería en el OEFA |
Introducción
La actividad minera es una de las actividades económicas que más contribuyen al desarrollo de nuestro país. De todas las etapas de la actividad minera, el cierre de minas es una de las etapas más sensibles, pues constituye aquella etapa en la que, cerca al término de la vida útil de la mina, se procederá con la esperada rehabilitación del área y el posterior retiro del titular minero de la zona.
La Ley N° 28090, Ley de Cierre de Minas es la norma específica que regula esta etapa de la actividad minera y la que dispone la necesidad de contar con un plan de cierre aprobado y de la constitución de garantías para dicha actividad.
Las garantías son un mecanismo que busca asegurar que los titulares mineros aseguren los fondos suficientes para que se lleven a cabo las actividades de cierre, internalizando sus costos, en aplicación del principio contaminador-pagador previsto en la normativa ambiental, evitando así que sea el Estado y, por ende todos, los que terminemos por cubrir los costos del cierre.
A la fecha, se han evidenciado dos (2) casos donde ha sido necesario que el Estado ejecute las garantías constituidas por el titular minero ante el incumplimiento del plan, asumiendo así, de acuerdo a la normativa, la tarea de gestionar el cierre de esas unidades.
Ante una labor de dicha magnitud y considerando que, actualmente nos encontramos en un contexto donde varias operaciones mineras se encuentran en etapa de cierre -según el anuario minero 2020 del MINEM, un 43% de las operaciones mineras actuales entrarán en cierre-[1], resulta oportuno hacer una evaluación de la figura de las garantías mineras y de los supuestos de ejecución, incluyendo la labor de las autoridades con competencias vinculadas a ella.
De acuerdo a la Ley N° 28090, Ley de Cierre de minas, el cierre de operaciones mineras busca la rehabilitación del área utilizada y perturbada por la actividad a efectos que se alcancen las características de un ecosistema compatible con un ambiente saludable y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación paisajística.
La mencionada norma y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 033-2005-EM establecen que el cierre de operaciones requiere de la aprobación de un plan, que es aquel instrumento de gestión ambiental que contiene el detalle de las actividades técnicas y legales que deberán ejecutar los titulares mineros para alcanzar los objetivos planteados en el cierre[2].
Las etapas del cierre se dividen en tres[3]:
Adicionalmente, la normativa prevé que, junto al Plan de Cierre de Minas, los titulares de la actividad minera deben presentar una garantía que cubra el costo estimado de las medidas previstas durante el cierre de operaciones[4]. Esto con la finalidad de asegurar que, en caso el titular no cumpla con el adecuado cierre, sea la autoridad administrativa, la Dirección General de Minería (DGM) del Ministerio de Energía y Minas – MINEM, quien encargue dicha actividad a una empresa especializada[5].
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Autoridades competentes
2.1 La autoridad sectorial
El Ministerio de Energía y Minas- MINEM es la autoridad sectorial encargada de evaluar y aprobar los planes de cierre de minas. Al interior del ministerio, la función se encuentra a cargo de las siguientes direcciones de línea:
- Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM): Órgano de línea encargado de aprobar los planes de cierre de minas y sus modificaciones[6].
- Dirección General de Minería (DGM): Órgano de línea encargado de evaluar los aspectos técnico financieros del plan de cierre de minas, así como de ordenar la constitución y su ejecución ante el incumplimiento del plan[7].
2.2 El fiscalizador ambiental
Respecto a la entidad competente para fiscalizar el cumplimiento de la normativa de cierre y los compromisos del plan aprobado, dicha competencia ha sido transferida en los últimos años a diversas entidades del Estado. Así en un primer momento esta competencia recayó en la DGM de MINEM, posteriormente, en el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin[8] y actualmente recae en el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA[9].
La Ley del SINEFA establece que entre las funciones del OEFA, se encuentra la fiscalización de las obligaciones previstas en la normativa ambiental y en los instrumentos de gestión ambiental aprobados, entendiéndose entre estos últimos, los Planes de Cierre de Minas.
Sobre la actividad de fiscalización, la Guía de la OCDE para el cumplimiento regulatorio y las inspecciones recomienda que la promoción de cumplimiento de las normas debe basarse en un enfoque de riesgo y la proporción de la respuesta a dichos riesgos. Así la frecuencia de las inspecciones y los recursos a emplearse deben guardar conformidad con el nivel de riesgo de una actividad (OCDE, 2019).
En esa misma línea, el Reglamento de Supervisión del OEFA[10] señala entre los criterios utilizados para la planificación de sus supervisiones, se encuentra la orientación al riesgo, la supervisión basada en evidencia y el enfoque preventivo y correctivo de la conducta de los administrados.
Teniendo en cuenta los aspectos mencionados, se procederá a analizar cómo se constituyen las garantías como parte del procedimiento de aprobación del plan de cierre, cómo se realiza la actividad de fiscalización del plan y cuál es el proceso de ejecución de garantías ante el incumplimiento de este.
Con la presentación del plan de cierre, los titulares mineros están obligados a la constitución de garantías mineras, mecanismo que buscar asegurar que el Estado cuente con los fondos suficientes en caso el administrado no ejecute el cierre de los componentes de la...
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