La inmunidad de los llamados actos políticos o de gobierno
| Autor | Eduardo García de Enterría |
| Cargo del Autor | Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 61-91 |
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El segundo gran bloque de materias inmunes a la jurisdicción contencioso-administrativa es el bloque de los actos políticos.
La Ley de la Jurisdicción, de 1956, no ha podido concluir con esta institución de los actos políticos o actos de gobierno como actos de los cuales no pueden conocer los Tribunales contenciosos. En el artículo 2.º, apartado b), de la Ley se definen estos actos de la siguiente manera: "Cuestiones que se suscitan en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, las relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar".
La Ley, sin embargo, ha hecho un plausible esfuerzo por intentar restringir el significado práctico Page 62 de estos actos políticos, en dos direcciones: por una parte, ha limitado la posibilidad de los actos políticos a que sean emanados del Gobierno, entendido orgánicamente; para ello ha jugado con cierta habilidad con la sinonimia de la palabra gobierno, que si significa objetivamente una función, también especifica un órgano, en concreto el Consejo de Ministros; así la Ley habla de "actos políticos del Gobierno", sin que la mayúscula de este último término y su concreción por el artículo determinado y determinante "el" deje la menor duda sobre la intención, como por lo demás lo aclara -intentando justificarlo45- la Exposición de Motivos. Por consiguiente, todas las autoridades inferiores al Gobierno, al Consejo de Ministros, no pueden emanar actos de gobierno, actos políticos que tengan la virtud de no ser fiscalizables por los Tribunales contenciosos. Hay que decir, sin embargo, que el Tribunal Supremo no ha seguido fielmente esta idea de la Ley de lo Contencioso, y son ya bastantes las Sentencias en que aplica la calificación de acto político a actos pura y simplemente ministeriales46, e incluso de autoridades Page 63 inferiores47. La reciente Sentencia de 10 de febrero de 1962 (Ponente, señor Fernández Hernando) parece iniciar una toma de conciencia de esa intención restrictiva de la Ley al limitar la producción de actos políticos al Consejo de Ministros.
Segunda limitación con que la Ley de lo Contencioso ha querido relativizar el concepto de acto de Gobierno: la Ley dispone que, no obstante la imposibilidad de entrar en el enjuiciamiento de los mismos, está entre los poderes de la jurisdicción el disponer indemnizaciones en el caso de que de la aplicación de estos actos dimanen perjuicios48. Page 64
Pero al lado de este esfuerzo positivo por reducir este viejo dogma, la Ley de lo Contencioso ha incurrido, a mi juicio, en un grave motivo de censura, que es el intento de ofrecer una justificación teórica de este fenómeno de la impunidad jurisdiccional de los llamados actos políticos. Toda justificación abstracta, toda teoría, está dotada de una inmediata fuerza expansiva, y es un hecho fácilmente comprobable que la misma está siendo utilizada por los Tribunales, no sólo para decidir estas cuestiones con buena conciencia, sino también para extender el concepto de acto de gobierno bastante más allá de lo que cualquier interpretación estricta podría admitir.
Dice la Ley, en su Exposición de Motivos, en efecto, que estos actos políticos no son actos administrativos de gran porte ("no constituyen una especie del género de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de la discrecionalidad"), Page 65 sino que son otra cosa que actos administrativos ("actos esencialmente distintos", dice, nada menos), puesto que -concluye- una es la función administrativa y otra la función política.
Estas afirmaciones tan categóricas, puestas al lado de sus consecuencias en la parte preceptiva de la Ley y en la jurisprudencia, no las comparte hoy, podemos decir, ningún otro sistema y quizá ningún jurista autorizado. Desde el punto de vista material, desde luego, es obvia la diferencia entre las grandes decisiones políticas que comprometen la suerte entera de la comunidad, y el diario y ordinario quehacer del último funcionario de la organización. La distinción entre políticos y funcionarios, como agentes que respectivamente encarnan esas dos distintas responsabilidades, es obvia y se apoya en una base real evidente. Pero es también un lugar común que el Derecho Administrativo no puede ser edificado sobre una idea material de la función administrativa49. Jurídicamente, que es lo que importa, puesto que estamos hablando de Derecho Administrativo, no hay ninguna diferencia entre el acto más importante del Consejo de Ministros, con las salvedades que haré a continuación, y el acto más nimio del último funcionario de la escala, y no la hay Page 66 por una razón jurídica elemental, porque todos son órganos de la misma persona, del mismo sujeto, y, por consiguiente, con el mismo título; el Consejo de Ministros, como el último liquidador de contribuciones de partido, vienen a imputar del mismo modo al mismo sujeto su propia decisión.
Por otra parte, esta persona jurídica, este sujeto que es la Administración, está sometida al mismo Derecho, sin consideración, salvo una posible distinción inferior de régimen, a la posición de los órganos a través de los cuales actúa. Esto ocurre, del mismo modo, en todas las organizaciones personificadas; nadie dudaría que entre los actos de la junta general de accionistas y los de cualquiera de los múltiples factores de una gran sociedad hay una verdadera diferencia de grado, atendida su importancia material respectiva; pero sería absurdo pretender de ello, o bien que los actos de la junta general no son actos de la sociedad, o bien que si los actos del factor son actos mercantiles, los de la junta general no, o bien, por último, y mucho más absurdo, que estos últimos no pueden ser fiscalizables por los Tribunales. Aun entre los actos de una persona física no tiene la misma importancia, con toda evidencia, contraer matrimonio, reconocer un hijo o hacer testamento, que comprar un periódico o depositar el abrigo en un guardarropa, pero ello nada arguye, ni puede argüir, lógicamente, contra la doctrina general del negocio jurídico ni contra su extensión, capaz de comprender todas esas particularidades. En definitiva, y esta es la lección que importa retener, una es la Page 67 perspectiva del Derecho, que es una perspectiva de régimen, y otra la propia de cada una de las materias a que el Derecho se refiere. Al insistirse sobre la diferencia cualitativa entre Política y Administración se está diciendo algo obvio, pero es una petición de principio pretender arrancar de esta diferencia material una diferencia de régimen jurídico, tan grave, además, como la de la definitiva exclusión del Derecho Administrativo de todo un sector de actos que inicialmente se nos presentan como actos propios del sujeto en que la Administración consiste.
Una confirmación de lo que decimos es la absoluta incapacidad, que puede ya darse por rubricada, cabe decir, después de más de un siglo de esfuerzos incesantes y de distinciones cada vez más sutilmente renovadas, en que se encuentra la doctrina para decirnos qué es lo que positivamente es un acto de gobierno.
La teoría de los actos de gobierno, resumamos algo bien conocido50, ha pasado por una serie de Page 68 fases muy características. Cuando surge en la jurisdicción francesa de la Primera Restauración51, se justifica en la doctrina del móvil o del fin; sería acto político aquel cuya finalidad, cuyo móvil determinante, es político. Se observa en seguida, como era elemental, que estos móviles políticos (calificativo que, por otra parte, es perfectamente equívoco para discriminar una actuación del poder -"poder político"- y que suele reservarse en la práctica para las medidas de defensa de la clase gobernante o del régimen) pueden aplicarse a cualquier acto, y, por consiguiente, aparte la dificultad de precisar en cada caso el motivo último del acto, puede llegar prácticamente a la eliminación de la mayor parte del Derecho Administrativo de la posibilidad de su fiscalización jurisdiccional.
En 1875 el Consejo de Estado francés abandona la teoría del móvil (curiosa forma de cómo al simple contagio con el mundo político el acto administrativo se torna extrajurídico) Page 69 y la sustituye por la llamada teoría de los actos de gobierno á raison de sa nature. ¿Cuáles son esos actos de gobierno por naturaleza? No obstante el énfasis del planteamiento, se renuncia a otro criterio que el puramente empírico o casuístico, y se aboca así al sistema de enumeración o de lista: son actos de gobierno aquellos que la propia jurisprudencia ha llamado actos de gobierno. Naturalmente, ésta es la confesión paladina de que estamos en presencia de un fenómeno que no tiene una justificación material.
En nuestro Derecho estamos aún, no obstante el intento de construcción conceptual de la Exposición de Motivos de 1956, o más bien podría decirse a causa de eso mismo, en el momento del sistema de lista, aunque todavía haya ecos en las decisiones jurisprudenciales del criterio del móvil o de la finalidad.
El propio artículo 2.º de la Ley enumera unos cuantos actos políticos, aunque sin afán exhaustivo, dejando, pues, el cuidado de completar la lista a la jurisprudencia; dice, en efecto: "como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar".
De estas listas tradicionales de actos, de la misma del artículo 2.º, hay dos supuestos, dos, y nada más que dos, que son, efectivamente, perfectamente distintos de los actos administrativos. Se trata de los actos de relación internacional cumplidos por los órganos superiores en vista de las relaciones internacionales, por una parte;Page 70 y, en segundo lugar, los actos de relación interconstitucional de los órganos superiores: así del Jefe de Estado o del Consejo de Ministros con las Cortes o con el Parlamento, según los regímenes: remisión de Proyectos de Ley, cuestiones de...
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