La transformación del civil law
| Autor | Luiz Guilherme Marinoni |
| Páginas | 37-56 |
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caPítulo II: La transformación del civil law
sumario: 1. Sistematicidad, integridad y previsibilidad en la tradición del
civil law. 2. El impacto del constitucionalismo. 3. La decisión judicial en caso
de insuciencia de tutela normativa de los derechos fundamentales. 4. Las
cláusulas generales. 5. La evolución de la teoría de la interpretación.
1. SISTEMATICIDAD, INTEGRIDAD Y PREVISIBILIDAD EN LA
TRADICIÓN DEL CIVIL LAW
En el positivismo cientíco —base de la pandectismo alemán—, el
derecho se deduce de los conceptos y los principios generales elaborados
por la ciencia jurídica. Las normas se deducen lógicamente del sistema —de
los principios y los conceptos generales—, sin que importen elementos no
jurídicos. No cabe considerar cuestiones de orden moral, religioso, político
o económico o, más precisamente, que no se puedan extraer del propio
sistema de derecho54.
Este sistema jurídico es autónomo con relación a la realidad social, de
forma que debe su coherencia solo a las instituciones y las normas que le
dan contenido. Los casos pueden resolverse mediante una mera operación
lógica de subsunción de la situación real y concreta a una valoración hipo-
tética que se contiene en un principio general doctrinal e implícito en los
conceptos cientícos. En estos están presentes principios permanentemente
válidos sobre la corrección del derecho, de forma que la aplicación lógica
54 Franz W, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., p. 431; en la traducción
de Antônio Manuel Hespanha, História do Direito Privado Moderno, cit., p. 492.
Sobre el tema, además, Karl L, Metodologia da Ciência do Direito, traducción
de José Lamego, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012, p. 9 y ss.; Pierluigi
C, L´Indirizzo, cit., p. 177 y siguientes.
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LUIZ GUILHERME MARINONI
del concepto y del principio es suciente para llegar a una decisión correcta
o justa55.
El sistema no es solo cerrado —autónomo y coherente—, sino que
también goza de plenitud. Siempre será posible colmar eventuales lagunas
legales, a partir de los conceptos y las conexiones lógicas, mediante lo que se
conoce como “construcción creadora”. Se trabajan y perlan los conceptos
jurídico-cientícos justamente para facilitar la subsunción lógica de cualquier
situación concreta, eliminando con ello las lagunas del derecho positivo.
Hay que percibir que la búsqueda de plenitud mediante la conceptua-
lización tenía el claro objetivo de garantizar la previsibilidad y la certeza en
la aplicación del derecho. Si la solución de los casos depende únicamente
de razonamientos lógicos apoyados en conceptos y principios jurídicos-
cientícos, sin referirse a criterios morales, religiosos etc., es posible el
ideal de previsibilidad y certeza del derecho sin que sea necesario recurrir a
criterios externos a los conceptos jurídicos y a otros medios de garantía de
la previsibilidad, como el sistema de precedentes obligatorios. Ya se puede
armar, que este es claramente incompatible con un sistema de decisiones
que no puede vivir ajeno a cuestiones morales, económicas etc. y en el que
las particularidades de la situación en conicto son imprescindibles para la
justicia del caso concreto56.
De cualquier forma, el positivismo cientíco no se confunde con el
positivismo legalista. El primero se funda en conceptos y principios genera-
les de naturaleza cientíca, mientras que el segundo tiene como premisa la
55 Franz W, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., p. 430 y ss.; en la traducción
de Antônio Manuel Hespanha, História do Direito Privado Moderno, cit., p. 491 y
ss.
56 En realidad, como demuestra Franz Wieacker, “también la función original, desde
el punto de vista de la política del derecho, del positivismo cientíco, está hoy
desnaturalizada hasta el punto de ser irreconocible, como consecuencia de los
cambios sociales y políticos de los últimos cien años y de la crítica ideológica que
siguió a estos cambios. Pues una aplicación del derecho que excluía por principio las
“consideraciones políticas, sociales o económicas” no puede considerarse correcta en
una época de luchas ideológicas y sociales” (Franz W, Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit, cit., p. 439; se ha citado textualmente la traducción de Antônio Manuel
H, História do Direito Privado Moderno, cit., p. 501).
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