Personalismo, patrimonialismo, culto a la irracionalidad y desprecio a la previsibilidad en Brasil
| Autor | Luiz Guilherme Marinoni |
| Páginas | 57-88 |
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caPítulo III: Personalismo, patrimonialismo, culto
a la irracionalidad y desprecio a la previsibilidad en
Brasil
sumario: 1. Racionalidad y previsibilidad en el derecho brasileño contempo-
ráneo. 2. El impacto de los valores de la Contrarreforma en los países ibéricos
y la colonización de América. 3. El “patrimonialismo” en la formación de la
cultura brasileña: de Weber a Buarque de Holanda. 4. Cultura del persona-
lismo, falta de cohesión social y debilidad de las instituciones. 5. La ausencia
de visión institucional en el ejercicio de la función judicial. 6. La continua
reproducción de la vieja máxima de que el juez solo se somete a la ley: ¿una
disculpa para la irracionalidad? 7. ¿A quién le interesa la irracionalidad? 8.
¿Quién puede convivir con la irracionalidad? 9. ¿Existe miedo de dar poder
a las cortes supremas?
1. RACIONALIDAD Y PREVISIBILIDAD EN EL DERECHO BRA-
SILEÑO CONTEMPORÁNEO
Cuando se analiza la realidad de la justicia civil brasileña, es fácil
constatar que el ciudadano tiene una gran dicultad para prever cómo se
resolverá una cuestión de derecho. Esto se debe al hecho de que los jueces y
tribunales no observan modelos mínimos de racionalidad a la hora de decidir.
No hay duda de que la utilización de cláusulas generales y la adopción de
principios constitucionales para interpretar las reglas legales, por sí solas,
ampliaron el poder del juez o, más precisamente, su espacio de subjetividad
a la hora de denir los litigios. Así, en unos casos, el juez puede concretar
lo que no fue decidido por el legislador y, en otros, tiene poder para negar
validez a las reglas legales frente a la Constitución o, incluso, para adaptarlas
a las normas constitucionales. No obstante, aún cuando tan solo tiene que
aplicar una regla, el juez se encuentra ante la necesidad de valorar y decidir
u optar, lo que signica que tiene que trazar, en cualquiera de los casos, un
razonamiento argumentativo dotado de racionalidad. Solo la argumentación
racional constituye una justicación aceptable.
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LUIZ GUILHERME MARINONI
Sucede que con frecuencia no se observa —tampoco en las decisiones
judiciales que se limitan a aplicar reglas legales— ninguna preocupación
con la explicación de las razones que, por ejemplo, podrían justicar una
determinada directriz interpretativa. En realidad, a menudo faltan razo-
nes que justiquen las opciones valorativas utilizadas en el razonamiento
judicial. Es como si, a pesar de estar decidiendo a partir de valoraciones,
el juez pudiera encubrirlas mediante una fundamentación que aluda solo
a la letra de la ley y a fragmentos de obras doctrinales y de jurisprudencia
que no dicen nada sobre las opciones valorativas implícitas en la decisión.
Falta una argumentación convincente, capaz de hacer que la decisión sea
racionalmente aceptable. No hay duda de que esta aceptabilidad se relaciona
con la opinión pública, en particular con los litigantes implicados en el caso.
En realidad, la práctica judicial brasileña muestra que, pese a partir de
la premisa de que decidir no es simplemente señalar la norma que contiene
el texto legal, aún no se ha transformado el acto de fundamentar en una
actividad de argumentar racionalmente para justicar las opciones de deci-
sión —incluida la decisión nal— adoptadas en el curso del razonamiento
decisorio. Valga decir que, si el juez tiene poder para extraer el derecho del
texto legal mediante la interpretación, también es necesario caminar para
que el derecho se convierta en práctica argumentativa y, en esta dimensión,
tenga racionalidad y legitimidad.
De cualquier forma, la argumentación dotada de racionalidad no suple
otra forma de racionalidad, que es la que se reere a la aplicación del derecho
por el Poder Judicial. El sistema judicial cuenta con órganos encargados de
eliminar las dudas interpretativas, pues es incoherente e irracional aplicar
“varios derechos” a casos en conicto. Le corresponde al Superior Tribunal
de Justicia, en el ámbito del recurso especial, denir el sentido del derecho
federal infraconstitucional y formular una norma dotada de autonomía
frente a la ley, que, de esta forma, se incorpore al orden jurídico. Ahora
bien, un sistema judicial que, a pesar de la intervención de la corte suprema,
admita interpretaciones diferentes es completamente incapaz de administrar
su función de repartir “justicia” en casos concretos. Este sistema no fomenta
la coherencia del orden jurídico, la igualdad ante el derecho, la libertad y
la previsibilidad. No respetar los precedentes de las cortes supremas es una
puerta abierta para la distribución desigual y aleatoria de la “justicia”, con
todas las consecuencias negativas que ello implica.
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PERSONALISMO, PATRIMONIALISMO, CULTO A LA IRRACIONALIDAD
En Brasil, una parte signicativa de los jueces de primera instancia,
así como de los tribunales de justicia y regionales federales, no respetan
los precedentes del Superior Tribunal de Justicia. En realidad, estos jueces
y tribunales ni siquiera argumentan la no aplicación de una decisión de
la corte suprema. El Superior Tribunal de Justicia ha seguido distintas
orientaciones en casos iguales. Esto sucede no solo cuando una sección del
tribunal discrepa de otra, sino, también, dentro de una misma sección, pues,
con cierta frecuencia, en su seno no se mantiene la misma decisión. Así, se
puede decir que se ha llegado a esta situación porque el Superior Tribunal
de Justicia aún funciona como un tribunal de corrección de las decisiones
de los tribunales ordinarios. Aún no se congura como un tribunal de
precedentes, que dena la interpretación o la norma que debe regular los
casos futuros, incluidos los que lleguen a su conocimiento.
Por otro lado, a pesar de que el recurso extraordinario para el Supre-
mo Tribunal Federal esté sometido al requisito de la “repercusión general”
de la cuestión constitucional —indicio de que se trata de un tribunal de
precedentes—, todavía se discute sobre la ecacia obligatoria —también
llamada vinculante— de las decisiones adoptadas en el marco de un recurso
extraordinario. Se ha llegado a argumentar que la ecacia vinculante sería
un privilegio de las decisiones adoptadas en las acciones relacionadas con
el control directo de constitucionalidad, lo que obviamente es un absurdo,
en particular, cuando la ecacia vinculante, para quienes así lo deenden,
se circunscribe a la parte dispositiva de la decisión.
Es interesante comparar el sistema brasileño de control difuso de
constitucionalidad, unido a la falta de vinculación a los precedentes cons-
titucionales, con el sistema estadounidense. Bien es verdad que en Estados
Unidos la idea de precedente constitucional no surgió en el mismo instante
en el que se concibió la tesis del judicial review of legislation. No obstante,
en Brasil, el control de constitucionalidad, además de no haber sido objeto
de profundos debates en el seno de la comunidad jurídica —deriva del
empeño personal de Rui Barbosa—, la sociedad ha ignorado su signicado
y consecuencias. De esta forma, al contrario de lo que sucedió en Estados
Unidos, la idea de control de constitucionalidad no debe nada a los valores
de la sociedad.
La armación de que all laws which are repugnant to the Constitution
are null and void no revela un resultado obtenido de un simple ejercicio
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