Una teoría de la argumentación jurídica
| Autor | Robert Alexy |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Público y Filosofía del Derecho, Universidad de Kiel, Alemania |
| Páginas | 293-402 |
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Una teoría de la argumentación jurídica.
C. UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
I. EL DISCURSO JURÍDICO COMO CASO ESPECIAL DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL
1. Los tipos de discusiones jurídicas
Hay tipos totalmente distintos de discusiones jurídicas. Se pueden distinguir así las discusiones de la ciencia jurídica (de la dogmática)678, las deliberaciones de los jueces, los debates ante los
678 Con el concepto de discusión científico-jurídica (dogmática) hay que entender aquí las discusiones de la ciencia del Derecho elaborada institucionalmente que se refieren directamente a la solución de casos jurídicos reales o imaginarios, o bien en las que se justifican o critican enunciados dogmáticos, construcciones y teorías que tienen al menos alguna relación con la solución de casos jurídicos. El concepto de dogmática jurídica se discutirá con más detalle más adelante en las pp. 240 y ss. Para una terminología distinta cfr.
O. BALLWEG quien designa como «Jurisprudencia» lo que aquí se ha llamado «ciencia jurídica dogmática», y restringe la expresión «ciencia jurídica» al análisis y la teoría de la Jurisprudencia (O. BALLWEG, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel, 1970. pp. 77 y ss. 90 y ss. y I23).
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tribunales, el tratamiento de cuestiones jurídicas en los órganos legislativos, en comisiones y en comités, la discusión de cuestiones jurídicas (por ejemplo, entre estudiantes, entre abogados y entre juristas de la administración o de empresas), así como la discusión sobre problemas jurídicos en los medios de comunicación en que aparezcan argumentos jurídicos.
Las diferencias entre estas formas de discusión, que pueden a su vez dividirse en muchas subcategorías, son de muy diverso tipo. Algunas, como los debates ante los tribunales y las deliberaciones judiciales, están institucionalizadas. En otras, como en la discusión de cuestiones jurídicas entre abogados, no es éste el caso. En algunas formas se trata de alcanzar un resultado en un tiempo limitado; en otras, como en las discusiones de la ciencia jurídica (de la dogmática), no hay ningún límite temporal. Algunas tienen como consecuencia decisiones vinculantes, mientras que en otras tan sólo se proponen, se preparan o se critican decisiones. En algunas formas, cómo en la discusión pública de decisiones judiciales, está permitido pasar en cualquier momento de la argumentación jurídica a la argumentación práctica general; en otras, como en las discusiones de la ciencia jurídica (de la dogmática), esto no es posible, al menos sin limitaciones.
Las semejanzas y conexiones son tan diversas como las diferencias. El aspecto común más importante consiste en que en todas las formas (al menos en parte) se argumenta jurídicamente.
La cuestión de cómo se distingue la argumentación jurídica de la argumentación práctica general es una de las cuestiones centrales de la teoría del discurso jurídico. Aquí se puede ya establecer un punto: la argumentación jurídica se caracteriza por 1a vinculatoriedad, como quiera que deba determinarse, al Derecho vigente.
Con ello se menciona una de las principales diferencias entre la argumentación jurídica y la argumentación práctica general.
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En las disputas jurídicas no se someten todas las cuestiones a discusión. Dichas disputas tienen lugar bajo ciertas limitaciones.
La amplitud y los tipos de limitaciones son muy distintos en las diferentes formas. La más libre es la discusión de la ciencia jurídica. En el proceso se dan las mayores limitaciones. Aquí los roles están desigualmente distribuidos, la participación, por ejemplo, del acusado no es voluntaria679, y el deber de veracidad está limitado. El proceso de argumentación está limitado temporalmente680y está reglamentado por medio de las reglas procesales. Las partes pueden orientarse según sus intereses. Con frecuencia, quizás como regla, no se trata de que la sentencia sea correcta o justa para las partes, sino ventajosa. Las otras formas pueden situarse, por lo que respecta a la extensión de las distintas limitaciones, entre estos dos extremos.
2. La tesis del caso especial
Anteriormente se estableció la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general681. Esto se fundamentaba: (1) en que las discusiones jurídicas se refieren a cues-tiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido, y (2) estas cues-tiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección. Se trata de un caso especial, porque la discusión jurídica
(3) tiene lugar bajo condiciones de limitación del tipo mencionado.
679 Sobre ello H. ROTTLEUTHNER, Zur Snziologie richterlichen Handels II, en:
«Kritische Justiz», 4 (1971), pp. 81 y ss.
680 Cfr. sobre ello Fr. WIEACKER, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, en:
Hermeneurik und Dialektik. Festschr. für H. -G. Gadamer, Tübingen, 1970, vol. 2. p. 329, y K. MAKKONEN, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, Turku, 1965, p. 26.
681 Supra, pp. 42 y 47 y s.
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La tesis del caso especial puede por ello ser atacada de tres maneras. Puede afirmarse que en las discusiones jurídicas: (1) no se trata de cuestiones prácticas, (2) no se suscita ninguna pretensión de corrección, o (3) se suscita ciertamente tal pretensión, pero las limitaciones vigentes en la discusión jurídica no justifica que se las designe como «discurso».
2.1. La más fácil de contrarrestar es la primera objeción. Es cierto que hay muchas discusiones que se refieren a cuestiones jurídicas y en las que no se trata de la fundamentación de enunciados normativos, sino del establecimiento de hechos. Aquí se incluyen no sólo investigaciones de historia del Derecho, de sociología jurídica y de teoría del Derecho, sino también descripciones del Derecho vigente y prognosis sobre la conducta futura de los jueces682. No se va a discutir aquí sobre si, y hasta qué punto, son posibles estas actividades sin entrar en cuestiones prácticas. Lo único importante es que, junto a estas actividades, existe la argumentación jurídica referida a la solución de cuestiones prácticas. Esta argumentación juega un papel central no sólo en la praxis, sino también en la ciencia jurídica683. De ello es de lo que aquí se trata.
682 Cfr. sobre ello la exposición sobre el concepto de dogmática jurídica infra, pp.
343 y ss.
683 En este lugar hay que señalar que el concepto amplio de ciencia jurídica usado aquí, que incluye la argumentación referida a la solución de cuestiones prácticas, expresa ciertamente lo que por tal entienden la mayor parte de los juristas que elaboran la dogmática, pero no es de ninguna manera evidente. Según KELSEN, por ejemplo, la ciencia jurídica tiene que limitarse al conocimiento y descripción de las normas jurídico-positivas (cfr. H. KELSEN,
Reine Rechtslehre, 2.ª ed., Wien, 1960, pp. 72 y ss.). La tarea de la ciencia jurídica es la «descripción avalorativa» del Derecho válido (Ibid., p. 84). KELSEN ve ciertamente que una norma jurídica nunca puede hacer posible para cada caso una decisión inequívoca, ya por el hecho de la vaguedad de las expresiones utilizadas para su formulación. Sin embargo, la tarea de la
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2.2. La pretensión de corrección que se plantea en los discursos jurídicos se distingue claramente de la del discurso práctico general. No se pretende que el enunciado jurídico normativo afirmado, propuesto o dictado como sentencia sea sin más racional, sino sólo que en el contexto de un ordenamiento jurídico vigente pueda ser racionalmente fundamentado. Qué significa esto exactamente es lo que hay que aclarar en el marco de una teoría del discurso jurídico.
Se puede aducir una serie de argumentos totalmente diversos en favor de la tesis de la pretensión de corrección. En primer lugar, puede comprobarse que en todas las formas de discurso jurídico se efectúan fundamentaciones. Pero quien fundamenta algo pretende que su fundamentación es acertada y, por ello, su afirmación correcta684. En el discurso jurídico, al igual que en el discurso práctico general, no resulta admisible afirmar algo y después negarse a fundamentarlo, sin indicar razones para ello. Con los enunciados jurídicos se plantea por tanto como con los enunciados normativos generales, una pretensión de corrección –que puede satisfacerse ciertamente de diferentes formas685. Esta pretensión de corrección no
ciencia jurídica debe limitarse, cuando se presentan casos dudosos, a la elaboración de los diversos significados posibles (Ibid, p. 353 y s.). La opción por una de las varias decisiones posibles debe quedar reservada a la «inter-pretación auténtica» del juez (Ibid., pp. 242 y ss, 350 y s.), pues aquí se trata de un juicio de valor y no de una cuestión de verdad científica (Ibid., p. 353). La concepción de KELSEN se basa en la convicción de que los juicios de valor y de deber no son susceptibles de verdad o fundamentables racionalmente y, por ello, no pueden ser objeto de tratamiento científico. La tesis de esta investigación es que esto último no es acertado. En el caso, y sólo en el caso, de que esta tesis sea sostenible, está justificado utilizar el concepto amplio manejado arriba de ciencia jurídica.
684 Cfr. supra, pp. 193 y s. y 268 y s.
685 Cfr. sobre ello supra pp. 133 y ss., así como K. LARENZ, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, p. 276, quien refiriéndose a HARE y FRANKENA señala: «Pero
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decae por el hecho de que quien fundamenta algo persigue únicamente sus intereses subjetivos. Aquí vale algo similar al caso de la promesa. El que yo, al hacer una promesa, tenga secretamente la intención de no cumplirla, no afecta a la obligación que surge objetivamente de la promesa.
La exigencia de...
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