Principios básicos para la celebración de los contratos boot por parte de la administración pública
| Autor | Julio Alberto García Castro |
| Cargo | Asesor Legal en el Estudio Jurídico 'García Ortiz'. Egresado de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo |
| Páginas | 1-21 |
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PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LA CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS BOOT POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Julio Alberto García Castro∗
RESUMEN
Actualmente, el contrato BOOT (Build, Own, Operate and Transfer) ha venido siendo utilizado por el Estado peruano con el propósito de cumplir su rol de fomento económico. Este contrato moderno situado en el Derecho mercantil, y que encierra una naturaleza compleja en contraposición con la normativa contractual por la cual se rige la Administración Pública, merece ser celebrado y ejecutado teniendo en cuenta cinco principios fundamentales. Estos principios, a los cuales hacemos referencia, serán aportados por el presente artículo y servirán como directrices para un adecuado procedimiento contractual en la celebración de los contratos BOOT donde intervenga el Estado, garantizando de esa manera el respectivo interés público y el interés particular del inversionista privado.
PALABRAS CLAVE
Actividad de Fomento / Contratos de la Administración Pública / Contratos BOOT.
SUMARIO
I. Introducción. II. La Actividad de Fomento como mecanismo generador de inversión.
2.1. Intervención del Estado en la economía. 2.2. Definición. 2.3. Características. III. La Contratación Administrativa y la realización de obras públicas. 3.1. Regulación de las obras públicas en el Perú. 3.2. Necesidad de iniciativas privadas en las inversiones públicas. IV. El contrato BOOT y su adecuado uso por parte de la Administración Pública. 4.1. Forma de Operar de los Contratos BOOT. 4.2. Naturaleza Jurídica. 4.3. Características que hacen del contrato BOOT un contrato moderno de naturaleza compleja. 4.4. Formación de la voluntad de la Administración Pública. 4.5. Principios esenciales que debería seguir la Administración Pública en la celebración de contratos BOOT. V. Conclusiones.
∗ Asesor Legal en el Estudio Jurídico “García Ortiz”. Conciliador Extra-judicial. Egresado de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.
Revista de Investigación Jurídica
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I. Introducción
La presente investigación se enfoca en destacar la importancia de la actividad empresarial que realiza el Estado, para el cumplimiento de sus fines garantistas del interés público, mediante la celebración de Contratos BOOT.
Siendo el Estado guardián de la economía estatal, es evidente su obligación de materializar e identificar su labor a través de hechos reales. Esta actuación se hace efectiva mediante la actividad de fomento, la cual encierra un carácter obligacional por parte del Gobierno Central, ya que si hablamos de contratación con privados (más aun tratándose de iniciativas privadas), el Estado debe procurar la estimulación de la riqueza y conjugarlo con el bienestar de los administrados.
Por otro lado, para lograr ejecutar lo que persigue exclusivamente el Estado a través de la actividad de fomento, se requiere de mecanismos legales que permitan tal actuación, y es ahí donde la Administración Pública despliega una actuación contractual.
Sobre la base de lo dicho anteriormente, el Estado, en la búsqueda de aparatos normativos que le permitan satisfacer sus intereses, adecuándose a la modernización y globalización que avanza a pasos agigantados, encontró en el Derecho Mercantil una herramienta de gran beneficio; los contratos BOOT.
Estos contratos son una forma moderna de conjugar recursos públicos y privados para viabilizar obras públicas de gran envergadura. Funcionan bajo el esquema de concesión de una obra en donde es un privado quién financia la construcción y puesta en marcha del proyecto, obteniendo a cambio el derecho de explotarla por un plazo determinado, cobrando a los usuarios determinadas tarifas establecidas en el contrato de concesión y devolviendo al final de ese periodo el bien construido a la plena propiedad y gestión del Estado1.
Sin embargo, el problema aparece cuando en el modelo de contratos bajo la modalidad BOOT, en el cual se da la “transferencia de propiedad” de la obra construida a favor del Estado al
1Cfr. NARBONA VELIZ, Hernán. Contratos BOT y transparencia, 2009. [Ubicado el 20.X 2009]. Obtenido en: http://www.offnews.info/downloads/contratos_bot.pdf
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Privado, no existe una gestión administrativa “transparente” por quienes tienen a cargo todo el proceso de contratación desde la formación de la voluntad del contrato de parte de la administración pública hasta la conclusión del mismo. Esto, a grandes rasgos significa la lesión al interés público que persigue el Estado y la contravención a la propia actividad de fomento la cual debe entenderse como una necesidad generalizada de crecimiento, deber del Estado y como un título de actuación con efectividad concreta.
En ese orden de ideas el presente artículo busca determinar cual debería ser el adecuado procedimiento que debe desarrollar la Administración Pública, cuando transfiriere bienes públicos, en la celebración de Contratos BOOT en atención a cinco principios fundamentales para lo cual partiremos por definir la Actividad de Fomento como pieza fundamental en el papel económico del Estado, mostrar la compatibilización de las contrataciones privadas con las contrataciones públicas, identificar el desarrollo actual en los modelos de contratación BOOT y finalmente establecer los postulados idóneos en relación al adecuado procedimiento de contratación.
II. La Actividad de Fomento como mecanismo generador de Inversión
2.1. Intervención del Estado en la Económica
Es preciso indicar, que el Estado ejerce la dirección general de la economía; ello en función a la normativa que regula el uso de bienes de dominio público2o gestión pública económica. En ese sentido tenemos como fines de intervención “primero, racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes; en segundo lugar, la distribución equitativa de las oportunidades, y por último, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”3. Ambos presupuestos, que acabamos de señalar, apuntan directamente a la correcta administración de los bienes públicos, evitando repercusiones negativas en la economía.
2Son bienes de dominio público, aquellos indispensables para la utilidad pública, y en consecuencia, sujetos a un régimen jurídico excepcional, especialmente protector de la afectación de la cosa a su destino de utilidad pública. Se trata de bienes como las reservas, los recursos naturales, el mar, las playas, los cursos de agua, etc., que tienen la característica de no poder pertenecer a particulares, siendo el Estado el que ejerce las potestades reales sobre ellos. No son stricto sensu de propiedad del Estado porque en la propiedad está la potestad de disponer, y los bienes de uso público no pueden ser dispuestos. Por ello, se habla de bienes de dominio público y no de bienes de propiedad pública. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis Comparado, 4ta ed., Lima, RAO Editora, 1998, p. 387.
3AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Aplicación del Derecho Administrativo en Colombia, su proyección para el presente milenio. Colombia, Ediciones Doctrina y Ley Ltda, 2002, p. 1185.
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Asimismo, dentro de las intervenciones del Estado en el ámbito económico, entre las que destacan los servicios públicos y la actividad empresarial existe una forma de actuación que ha sido vista tradicionalmente como inofensiva para libertad en tanto no obligaba a los particulares a actuar en determinado sentido. A esta forma de actuación estatal, que busca promover el desarrollo de determinado ámbito económico sin coaccionar a los individuos se le ha conocido tradicionalmente como actividad de fomento.
Sin dejar de lado lo antes mencionado, cuando el Estado instituye o implanta mecanismos de manera que sirvan para el crecimiento económico4, no debe mantenerse en una línea vertical y estática; por el contrario, debe canalizar su actividad hacia la modernización, para lo cual “traducirá esa acción mediante la correcta institución de dispositivos modernos sean éstos legales, contractuales, etc., y simplificando aquellos engorrosos trámites administrativos”5.
Ello sin duda, tendrá como consecuencia, un sinnúmero de propuestas de inversión.
En ese sentido, la injerencia Estatal encaminada por la actividad de fomento, constituye una actividad de estímulo por la que el Estado no impone, sino ofrece a los particulares una ayuda para que éstos realicen actividades de interés público, de tal manera que la acción de fomento “es una vía media entre la inhibición y el intervencionismo del Estado que pretende conciliar la libertad con el bien común mediante la influencia directa sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que conviene para la satisfacción de la necesidad pública de que se trate”6,
de tal manera que el Estado, interviene asumiendo una función reguladora, según la cual establece políticas de índole económica y social, mediante planes de desarrollo que orientan la actividad de las empresas.
Sin embargo, aparte de la intervención reguladora de índole social y económica, no es ahí donde queda la influencia del aparato Estatal, sino que induce al Estado en adoptar otra
4En nuestro país existe una regulación dispersa de la actividad de fomento. Sin embargo nuestra constitución contiene algunas referencias al fomento especialmente como finalidad del Estado. Así el artículo 14, 2do párrafo establece: “es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país” y según el artículo 23 señala: “el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y...
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