OPINIÓN Nº 042-2017/DTN
| Fecha de publicación | 07 Febrero 2017 |
| Número de expediente | 042-2017/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el apoderado del Estudio Zevallos Coll & Asociados consulta sobre la aplicación de los impedimentos señalados en los literales j) y k) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley") y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 “(…) ¿Si el impedimento previsto en el literal k), en concordancia con el literal j) del artículo 11 de la Ley N° 30225, trae como consecuencia la inhabilitación definitiva de los socios accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración apoderados o representantes legales de la persona jurídica sancionada con inhabilitación definitiva, es decir, que las personas antes señaladas nunca más podrán contratar con el Estado, ni integrar ninguna otra persona jurídica que participe en procesos de selección con el Estado al haber sido parte de la empresa sancionada?” (Sic).
2.1.1 Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.
En relación con lo anterior, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato Justo e Igualitario4, entre otros– así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos5, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.
2.1.2 Ahora bien, de la consulta planteada se observa que esta se encuentra referida a la aplicación del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley, el cual dispone que están impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas: “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; (…)” (el subrayado es agregado); en concordancia con el literal j) del mismo artículo que establece similar impedimento, pero referido a “Las personas naturales o jurídicas que se encuentran sancionadas administrativamente, con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento” (el subrayado es agregado).
Sobre el particular, resulta necesario precisar que los impedimentos previstos en los literales j) y k) de la Ley (no obstante referirse a personas naturales o jurídicas sancionadas con inhabilitación temporal o permanente), regulan supuestos facticos y jurídicos distintos.
2.1.3 El primero de ellos se aplica a las personas naturales o jurídicas que se encuentran sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado; es decir, dentro de los alcances de dicho impedimento se encuentran las personas naturales o jurídicas que tienen sanción vigente de inhabilitación temporal o permanente para participar en procedimientos de selección y contratar con Entidades del Estado impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, la misma que se inscribe en el Registro respectivo. Como puede advertirse en el supuesto bajo análisis la norma prevé la existencia de una sola persona natural o jurídica sancionada respecto de la cual se evalúa si se encuentra impedida o no de ser participante, postor y/o contratista.
2.1.4 El otro supuesto de impedimento, regulado en el literal k) del artículo 11 de la Ley, por su parte tiene un campo de aplicación más extenso y particularidades propias, las que explicaremos a continuación:
En principio, dicho literal k) del artículo 11 de la Ley, prescribe que se encuentran impedidos de ser participante postores o contratistas “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; (…)”
Sin embargo, para una comprensión integral de su sentido y alcances, necesariamente, debe concordarse, con lo establecido en la Duodécima Disposición Complementaria Final del Reglamento el cual dispone que:
“Para la configuración del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley debe tomarse en consideración lo siguiente:
Se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:
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Las personas jurídicas cuyos integrantes se encuentran sancionados con inhabilitación para participar en procedimiento de selección y para contratar con el Estado;
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Las personas jurídicas cuyos integrantes forman o formaron parte, al momento de la imposición de la sanción o en los doce meses anteriores a dicha imposición, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en procedimiento de selección y para contratar con el Estado.
Para estos efectos, por integrantes se entiende a los integrantes de los órganos de administración, a los apoderados o representantes legales, así como a los socios, accionistas, participacionistas, o titulares.
Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplica siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
Asimismo, el citado impedimento se extiende a las personas naturales o jurídicas que, al momento de impuesta la sanción y/o dentro de los doce (12) meses anteriores, actuaron como integrantes de personas jurídicas que se encuentran sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en procedimiento de selección y para contratar con el Estado”. (El subrayado es agregado).
Además, para comprender sus alcances debe tenerse en cuenta los criterios de interpretación de dicha norma recogidos en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado N° 1-2016/TCE, de fecha 05 de agosto de 2016, publicado el 19 de setiembre de 2016, que literalmente estableció lo siguiente:
“I. En aplicación del literal k) del artículo 11 de la Ley, se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado:
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La persona jurídica cuyos accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales:
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Integran el proveedor sancionado
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Integraron el proveedor sancionado al momento de imponerse la sanción o en los doce (12) meses anteriores a ello
En ambos casos, cuando el vínculo entre la “persona jurídica vinculada” y el “proveedor sancionado” se genera porque comparten o compartieron un socio, accionista, participacionistas o titular, se requiere que la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, en ambas personas jurídicas. En los demás casos se aplicarán las siguientes reglas:
(...)
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La persona jurídica integrada por una persona sancionada. En caso el proveedor sancionado integre la persona jurídica como socio, accionista, participacionista o titular, se requiere que su participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social.
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La persona natural o jurídica que integra o integró, en los doce meses anteriores a la imposición de la sanción, la persona jurídica sancionada. En caso la persona que integra o integró el proveedor sancionado lo hizo en calidad de socio, accionista, participacionista o titular, se requiere que su participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social.
II. En aplicación del literal k) del artículo 11 de la Ley, no se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del...
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