Insolvencias punibles y Ley Concursal. La supuesta despenalización del delito del Art.259 C.P. y el Artículo 40 de la Ley Concursal
| Autor | María del Carmen de Vivero de Porras |
La Ley Orgánica 15/2003 modificó, entre otros, los art. 259, 260 y 261 del Código Penal que entraron en vigor al mismo tiempo que la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal y la Ley Orgánica 8/2003 de la misma fecha para la reforma concursal1
. En concreto el art. 259 es modificado en el apartado octogésimo noveno de dicha norma y que queda con el siguiente tenor: "Será castigado con pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a tramite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o a varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto." Dicha norma por tanto entró en vigor el uno de septiembre de dos mil cuatro aunque lo único que hace es adaptar la nueva terminología concursal a la ley 22/2003 que ha eliminado la referencia a quiebras, concursos, suspensión de pagos y quita y/o espera y adopta la referencia a "declaración de concurso"como única categoría bajo los principios de unidad, legal, de disciplina y de sistema.
De esta forma el análisis penal que de estos supuestos debe realizarse ha de partir de la nueva normativa concursal en cuanto pueda afectar a los tipos penales en vigor. Y ello conlleva un análisis de los tipos penales de insolvencias punibles y específicamente del art. 259 del CP cuyo estudio pretendemos en este breve trabajo a partir de las siguientes líneas:
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Un análisis del tipo penal dentro del conjunto de las insolvencias punibles.
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La incidencia de la calificación civil en el proceso penal y viceversa.
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La incidencia del proceso penal en el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias. Art. 13 LECrim. y art. 189.2 de la Ley Concursal.
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La intervención del Ministerio Fiscal.
El estudio del art. 259 del Código Penal ha de hacerse, como ya hemos señalado, en directa relación, con lo previsto en el art. 40 de la Ley Concursal para los procedimientos concursales y las insolvencias punibles que pudieran tramitarse a partir de 1 de septiembre de dos mil cuatro; y todo ello motivado especialmente porque el art. 40 reseñado introduce una serie de supuestos referidos a las facultades patrimoniales del deudor respecto de la administración y disposición sobre su patrimonio, una vez declarado el concurso, que es sustancialmente diferente a la normativa derogada y que previene no la nulidad de los actos realizados por el deudor, incluso cuando ello suponga un "acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto" , -incluso cuando no esta autorizado ni judicialmente ni por los órganos concursales- sino la anulabilidad de dichos actos que no obstante pueden ser confirmados o convalidados y que se sujetan a un plazo de prescripción en cuanto a la posible acción de anulabilidad. Ello nos lleva a plantearnos si lo que realmente se produce es una despenalización de la conducta prevista en el art. 259 del CP
Junto a lo anterior hemos de tener en cuenta que también el art. 163.2 de la Ley Concursal establece un mandato para la jurisdicción penal que hemos de integrar en el sistema. Este mismo argumento nos sirve para el mandato contenido en el art. 189.2 de la Ley concursal que los jueces penales deberán tener en cuenta en los procedimientos de investigación de estos delitos.
Por ultimo en todo ello hemos de realizar una breve referencia a la activa intervención del Ministerio Fiscal que no solo vendrá obligado a la actuación ordinaria en el proceso criminal sino, a partir de este, también con incidencia en el proceso mercantil.
Pretendemos en definitiva un acercamiento a los anteriores problemas partiendo de un primer estudio del tipo penal de insolvencia punible previsto y penado en el art. 259 del Código Penal.
El Código Penal de 1995 comporta una profunda transformación en la regulación de la insolvencia punible, que ya no se incluye dentro de las defraudaciones sino en un título independiente dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, en el que quedan las insolvencias como la nota común de los alzamientos, quiebras y concursos, de tal forma que las insolvencias son el género, mientras que alzamientos, quiebras, suspensiones de pagos y concursos son especies del mismo género. La intervención punitiva se delimita ahora con mayor precisión, y por tanto quedando relegado al ámbito del derecho privado los supuestos en que la pena es innecesaria, reformulando algunos tipos preexistentes, creando nuevos y suprimiendo otros. Este giro político-criminal se traduce en una mayor autonomía del derecho penal, al fijarse sus propios presupuestos materiales y de orden procesal, es decir, la norma penal en blanco se abandona, desvinculándose del proceso civil y desaparece por tanto toda distinción entre sujetos que sean comerciantes o no lo sean.
El bien jurídico en este delito de insolvencia, se halla constituido por los derechos de los acreedores a la satisfacción de sus créditos con el patrimonio del deudor, y el contenido del injusto radica, en el peligro o en el daño que tales derechos puedan sufrir a consecuencia de la causación de insolvencia por parte del deudor.
La insolvencia se clasifica en dos tipos: contable y aparente, en la primera estaríamos ante insuficiencia y en la segunda en la ocultación de bienes, aunque la insolvencia contable no se considera como una verdadera insolvencia.
Otra categoría de insolvencia se vincula con el alzamiento de bienes, que entraña un contradictio in terminis, pues si el deudor puede hacer frente a sus obligaciones con el patrimonio realizable, no hay insolvencia y si no puede, si la hay.
Por último distinguir entre insolvencia provisional y definitiva, con alusión a las figuras contempladas en la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, para poner en evidencia que la insolvencia provisional no es insolvencia a efectos penales.
Las insolvencias pasan a un capítulo propio, diferenciándolo del de las defraudaciones, como ya se ha señalado, para destacar así la autonomía y concreta problemática de la insolvencia punible, frente a las clásicas defraudaciones de estafa y apropiación indebida, consecuencia de los matices diferenciales que presenta el dolo en unas y otras infracciones, aquellas vinculadas a una situación de crisis económica o insolvencia, donde hay otros valores a proteger, como lo es la regular satisfacción de los derechos de crédito y la regularidad del proceso de ejecución universal bajo el principio de la par conditio creditorum. Su inclusión en el titulo dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, hace pensar en una postura mas supraindividual y macrosocial de estos delitos de insolvencia, cuando afectan a grandes empresas, con posible repercusión en la economía de un país, dado el efecto en cadena sobre acreedores, trabajadores, etc..
Los nuevos delitos de insolvencia punible se tramitarán, como procedimiento abreviado, en las Audiencias Provinciales, previa instrucción con acceso a casación y que no cabe sancionar las conductas culpables, solo cuando sean dolosas, luego no serán perseguibles las conductas imprudentes. Ya se ha mencionado que desaparece la tipología de las normas en blanco sin remisión a ninguna otra legislación, aunque no se excluye la posibilidad de acudir a otras leyes (derecho mercantil) para conocer posibles conductas merecedoras de reproche social y posible sanción penal. Se insiste pues en la desvinculación entre el proceso penal y civil hasta el punto de que pueda darse la calificación civil fraudulenta y la calificación penal atípica. Como ya se ha señalado desaparece la modalidad imprudente o culposa en la comisión de los delitos concursales, pues el art. 260.1 alude al "que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos.. cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente..." y el art. 261 hace referencia al deudor que "en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos presentare a sabiendas datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquellos ...." sin olvidarnos de los dispuesto en el art. 12 del CP vigente, a cuyo tenor recoge "las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente los disponga la Ley" Lo anteriormente señalado supone una ruptura radical con el anterior sistema, en el cual se contemplaba una tipificación genérica de la imprudencia punible, y que la actual normativa cambia de criterio, viendo así cerrado el acceso a la persecución penal la insolvencia causada a título de mera imprudencia.
Por ultimo decir que los delitos encuadrados en el capitulo VII del Titulo XIII, dedicado a las insolvencias punibles, son delitos públicos y consecuentemente, su persecución resulta inexcusablemente, con independencia de la particular voluntad de retribución del sujeto pasivo. Se permite por tanto que el Ministerio Fiscal pueda y deba ejercitar la acción penal e instar la incoación del correspondiente proceso penal, en el cual podrán comparecer los acreedores en calidad de acusadores particulares, espontáneamente o previo el oportuno ofrecimiento de acciones, e incluso cualquier ciudadano en ejerció de la acción popular.
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