La fórmula del peso
| Autor | Robert Alexy |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Público y Filosofía del Derecho, Universidad de Kiel, Alemania |
| Páginas | 458-493 |
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I. LA BASE DE TEORÍA DE LAS NORMAS: REGLAS Y PRINCIPIOS
El fundamento de teoría de las normas, por una parte, de la subsunción, y por otra, de la ponderación, es la diferencia entre reglas y principios993. Las reglas son normas que ordenan algo definitivamente. Son mandatos definitivos. En su mayoría, ordenan algo para el caso de que se satisfagan determinadas condiciones. Por ello, son normas condicionadas. Sin embargo, las reglas pueden revestir también una forma categórica. Un ejemplo de ello sería una prohibición absoluta de tortura. Lo decisivo es, entonces, que si una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Como consecuencia, las reglas son normas que siempre pueden cumplirse o incumplirse. Por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización. Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no sólo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibili-
993 Cfr. Sobre esta diferencia, entre otros textos: R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, 3ª. Edicion, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1996, p. 71 s. (Tiene traducción al castellano de E. GARZÓN VALDEZ como: R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997); e Id., «Zur Struktur der Rechtsprinzipien», en B. Schilcher, P. Soller y
B. – C. Funk (eds.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Verlag Österreich, Viena, 2000, p. 31 s. (Tiene traducción al castellano de C. BERNAL PULIDO como: «Sobre la estructura de los principios jurídicos», en R. ALEXY, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003).
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dades jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan en sentido contrario.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO
Al igual que las diferenciaciones en general, las diferenciaciones teórico-normativas pueden tener un mayor o menor significado. El significado de la diferenciación entre las reglas y los principios resulta del hecho de que el carácter de los principios tiene una relación de implicación con el más importante principio del derecho constitucional material: el principio de proporcionalidad, y viceversa, el principio de proporcionalidad implica el carácter de los principios. El principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se sigue lógicamente de la definición de los principios, y esta definición se sigue de aquel.
Los principios exigen la máxima realización posible, relativa tanto a las posibilidades fácticas como a las posibilidades jurídicas. Los subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas994.
En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir995, se trata del
994 Cfr. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäâigkeit, Nomos, Baden-Baden,
2001, p. 26 s.
995 Cfr. Sobre la relación entre los subprincipios de idoneidad y necesidad, por una parte, y el principio de proporcionalidad en sentido estricto, por otra: R. ALEXY, A Theory of Constitucional Rights, Oxford University Press, Oxford,
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óptimo de PARETO996. Ahora bien, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización relativa a las posibilidades jurídicas. Este es el campo de la ponderación, el único que interesará en este texto.
El núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina «ley de la ponderación» y que se puede formular de la siguiente manera:
«Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro»997La ley de la ponderación permite reconocer que la ponderación puede dividirse en tres pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro. Esta estructura elemental muestra que debe rebatirse a los escépticos radicales de la ponderación, como por ejemplo HABERMAS o SCHLINK, cuando afirman que la ponderación, «para la que hacen faltan criterios racionales», se lleva a cabo «de manera arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado»998o cuando dicen que «en el exa-
2002, Postscript (tiene traducción al castellano de C. Bernal Pulido como: «Epilogo a la Teoría de los derechos fundamentales», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 66, 2002, p. 13-64).
996 Cfr. R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, op. cit., p. 149 s.
997 Ibídem, p. 146.
998 J. HABERMAS, Faktizität und Geltung, Frankfurt, 4ª. Edición, 1994, p. 315 f.
(Tiene traducción al castellano de M. Jiménez Redondo como: Facticidad y
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men de proporcionalidad en sentido estricto en definitiva […se hace valer] sólo la subjetividad del juez» y que «las operaciones de valoración y ponderación del examen de proporcionalidad en sentido estricto […] en definitiva sólo pueden llevarse a cabo mediante el decisionismo»999. Estos autores tienen que discutir que los juicios racionales sobre la intensidad de la intervención y los grados de importancia sean viables. Con todo, es posible encontrar ejemplos fáciles en los cuales juicios como estos pueden llevarse a cabo de esta manera. Así ocurre con el deber de los productores de tabaco de poner en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que fumar implica. La imposición de este deber constituye una intervención relativamente leve en la libertad de profesión y oficio. Por el contrario, una prohibición total de cualquier tipo de productos del tabaco debería ser catalogada como una intervención grave. En medio de casos de esta índole, leves y graves, existen otros casos en los cuales la intensidad de la inter-vención es media. Un ejemplo sería la prohibición de tener máquinas expendedoras de tabaco, aunada a que la venta de tabaco se restringiera a determinados establecimientos. De esta manera, se forma una escala con los grados «leve», «medio» y «grave». Este ejemplo muestra que es posible concebir una ordenación válida de dichos grados. Para ello, basta imaginar que alguien catalogara la prohibición de todos los productos deriva-
Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998).
999 B. SCHLINK, «Freiheit durch Eingriffabwehr – Rekonstruktion des klassis-chen Grundrechtsfunktion», EuGRZ, 1984, p. 462; Id. «Der Grundsatz der Verhälnismäâigkeit», en: P. Badura y H. DREIER (eds.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tomo 2, Mohr Siebeck, Tubinga, 2001, p. 456, 460
s.; B. Pieroth y B. SCHLINK, Grundrechte, 17a. Edición., C. F. MÜLLER, Heidelberg, 2001, núm. 293.
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dos del tabaco como una intervención leve en la libertad de profesión y oficio y, por el contrario, el deber de colocar advertencias en los paquetes como una intervención intensa. Sería difícil tomarse en serio estas apreciaciones.
La posibilidad de construir la escala de tres intensidades también se plantea del lado de las razones que juegan en contra del derecho fundamental. La razón que fundamenta el deber de poner advertencias en los productos derivados del tabaco, es la protección de la población frente a diversos peligros para la salud. El Tribunal Constitucional Federal* no debía de exagerar, cuando, en su Sentencia sobre las advertencias acerca del tabaco, considera cierto, «de acuerdo con el estado de los conocimientos de la medicina actual», que fumar produce cáncer, así como enfermedades cardiovasculares1000. De ello se desprende que el peso de las razones que justifican la intervención es alto. Dichas razones pesan intensamente. Fijados así la intensidad de la intervención como leve y el grado de importancia de la razón que justifica la intervención como grave, es fácil derivar el resultado. La razón para la intervención, que tiene un peso intenso, justifica la inter-vención leve. Como consecuencia, el deber de poner advertencias en los productos del tabaco no lesiona la libertad de profesión y oficio de los productores de tabaco, garantizada por el Art. 12.1 LF**. Este resultado, al que se llega en el examen de proporcionalidad en sentido estricto, no es sólo un resultado plausible. Habida cuenta de la reducida intensidad de la intervención y del
* En ésta y en las siguientes referencias jurisprudenciales ALEXY se refiere al
Tribunal Constitucional Federal de Alemania
1000 BVerfGE 95, 173 (184).
** LF se utilizará como abreviatura para referirse a la Ley Fundamental alemana (N. T. )
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alto peso de la razón que la justificaba, puede ser catalogado, como lo hace el Tribunal Constitucional Federal, como un resultado «evidente»1001.
Alguien podría opinar que este ejemplo no dice mucho. De un lado, se trata de actividades económicas. En este ámbito es fácil aplicar escalas, porque el desarrollo de dichas actividades se fundamenta, en...
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