La esquizofrenia del Derecho Penal
| Autor | Julio B. J. Maier |
| Cargo del Autor | Titular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 875-900 |
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I. INTRODUCCIÓN
Hoy es prácticamente un lugar común la afirmación y el intento de
explicar la «crisis del Derecho Penal»1, expresión que no sólo con
tiene al Derecho Penal material propiamente dicho, sino, también,
* Escribiré con abuso en primera persona del singular, contrariamente a mi costumbre,
por dos razones principales: ésta pretende ser mi última excursión académica o como
publicista y, aunque en un lenguaje de algún modo académico, las líneas que siguen no
pretenden ser algo más que impresiones personales —con ciertos fundamentos—, ex-
periencias de cuarenta y cinco años de vida universitaria, ocupadas casi totalmente por
el Derecho Penal. Tanto es así que conservaré algunas expresiones del lenguaje común
o vulgar, pues me parece que ellas describen mejor aquello que pretendo trasmitir. Esta
opinión, pesimista por cierto sobre el futuro del Derecho Penal, que tiende a convertir-
se de nuevo en un argumento de mero poder, según creo, se llamó en su primera
versión desperdigada, para una conferencia en homenaje a un amigo, El Derecho Penal
que yo he vivido, parafraseando un recuerdo de quien fue mi modelo de profesor univer-
sitario, don Ricardo C. NÚÑEZ, y el fracaso que sufrí al querer traerlo a Buenos Aires
para que lo conocieran los jóvenes de aquí, en ese entonces mis primeros alumnos, y
quiso desde ya ser mi despedida académica. Con cierta elaboración, el doble discurso
permanente del Derecho Penal me sugirió el título que hoy tiene, nombre y enferme-
dad atribuida que he visto luego ratificados, aunque sólo en relación a la posición del
nucleo progresista de sus cultores o de la «izquierda penal» —por así llamarla— en el
libro de SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales (2.ª ed.), Ed. Civitas, 2001, p. 71.
1 Sobre ello hubo una reunión universal de juspenalistas, organizada por la Fundación
Alexander von Humboldt de la República Federal de Alemania, Cfr. HIRSCH,
La esquizofrenia
del Derecho Penal*
SUMARIO: I. Introducción.- II. La crisis.- III. El primer síntoma de la enfermedad.- IV.
La descripción del desarrollo práctico del Derecho Penal.- V. La moraleja del cuento y
su conclusión.
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al Derecho Procesal Penal —inclusión en la que yo he creído durante toda
mi vida jurídica universitaria y práctica— y, además, a la ejecución penal,
según estimo con menor grado de certeza, a causa de mi conocimiento me-
ramente vulgar del tema. Más aún, creo también que todos los interesados
coinciden en más o en menos —pero mucho más en más que en menos— en
el diagnóstico, esto es, en la descripción de la situación real que el Derecho
Penal atraviesa. Esa situación real es la que pretendo señalar conceptualmente
bajo los próximos números, mediante una somera descripción del «paisaje
penal» actual.
El diagnóstico en sí no parece ser, entonces, el problema, aun cuando
convenga describirlo por sus características básicas. Por lo contrario, la
solución política es el problema en sí mismo. Unos aceptan este estado de
cosas como inevitable, pretenden explicarlo y hasta justificarlo, al menos
para evitar la «infección» del Derecho Penal llamado nuclear o normal
(este último adjetivo por comparación con el supuesto pretendidamente
Hans-Joachim (comp.), Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften? (Tas-
gungsbeiträge eines Symposiums der Alexander von Humboldt-Stiftung veranstaltet vom
1. bis 5. Oktober in Bamberg) [R.F.A.]. Duncker & Humblot, Berlín, 2001; en el mismo
sentido descriptivo de esa crisis y en idioma castellano, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María
(cit. en la nota anterior), caps. 1, 2 y 3, pp. 17 y ss.; y el libro de JAKOBS, Günther y
CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003. La repercu-
sión de esa crisis en trabajos científicos en la República Argentina ha sido escasa:
posiblemente haya que nombrar en primer término al discurso del que hoy es
nuestro mayor penalista, al recibir el título de doctor h. c. de manos del Sr. Rector
de la Universidad de Castilla-La Mancha, discurso cuyo manuscrito tengo en mis
manos, (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El Derecho Penal liberal y sus enemigos); luego co-
nozco por publicación el trabajo de NIÑO, Luis Fernando. «Sobre el futuro de la
dogmática jurídico-penal». En: Cuadernos de Política Criminal, N.º 55, Madrid, 1995,
cuando aún la cuestión, si bien ya insinuada, no había explotado del todo, al menos
entre nosotros; y el trabajo de LASCANO, Carlos Julio (h). «El ‘Derecho Penal para
enemigos’ y las garantías constitucionales». En: www.eldial.com/edicion/cordo-
ba/penal/indice/doctrina/cp031016-b.asp, del 16/10/2003; y, por manuscrito,
conozco también, al comenzar estas líneas, el trabajo de PASTOR, Daniel, «El Derecho
Penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional». En: Libro-Home-
naje a G. Jakobs en Argentina (en prensa); en la América hispánica no se puede
ignorar el trabajo de APONTE, Alejandro. Derecho Penal del enemigo vs. Derecho Penal
del ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un Derecho Penal de la enemistad, cuyo
manuscrito castellano poseo y cito, y que, según confesión del mismo autor, cons-
tituye el núcleo fundamental de su tesis doctoral, publicada en la Rep. Fed. de
Alemania (Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum «effizienten» Strafrecht anhand
der Situation in Kolumbien), tesis dirigida por el profesor Dr. Alessandro Baratta,
recientemente fallecido.
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