Deontologismo y consecuencialismo en la ponderación de principios constitucionales
| Autor | Gema Marcilla |
| Páginas | 161-220 |
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Deontologismo y consecuencialismo en
la ponderación de principios constitucionales
Gema Marcilla*
I. PLANTEAMIENTO
El trabajo plantea algunas sombras que se ciernen sobre la concepción
del juicio de proporcionalidad de Alexy, al englobar todos los princi-
pios jurídicos en la categoría de los mandatos de optimización, tanto
si tutelan derechos fundamentales, como si se reeren a nes que realizan
el interés general, es decir, que son valiosos para la colectividad o sociedad
en su conjunto. Más concretamente, sostendremos que su propuesta de
ponderación, que tiene como anclaje la caracterización de todos los principios
como mandatos de optimización, responde a una estructura de razonamiento
consecuencialista1. El consecuencialismo de la fórmula ponderativa de Alexy
* Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha.
La presente contribución ha sido realizada en el marco del proyecto de investigación
concedido, en régimen competitivo, por la Junta de Comunidades de Castilla-La
Mancha, bajo la dirección de los profesores Eduardo Demetrio Crespo, Alfonso
Jaime García Figueroa y Gema Marcilla Córdoba. El proyecto se titula “Crisis del
Derecho penal del Estado de Derecho: Manifestaciones y tendencias” (SBPLY/
17/180501/000223).
1 Sobre el argumento consecuencialista en la aplicación del Derecho, vid. CARBONE-
LL, F., “La argumentación consecuencialista en la aplicación judicial del Derecho”,
en MARTÍNEZ VERASTEGUI, A. (Coord.), La Constitución como objeto de inter-
pretación, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2016, pp. 1-49. Así, el
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se contrapone a una ética deontológica, en el sentido de comprometida en
sentido fuerte con los derechos fundamentales. Curiosamente, en primer
lugar, nos parece que es esa ética deontológica, y no la consecuencialis-
ta, la que está inltrada en los cimientos kantiano-habermasianos de la
concepción de la racionalidad práctica de Alexy. Y, en segundo lugar, el
consecuencialismo al que tiende Alexy arriesga debilitar el rol de los de-
rechos fundamentales en cuanto límites o vínculos de las decisiones de la
autoridad pública.
En losofía moral es recurrente —y también muy controvertida—la
distinción entre éticas deontológicas y éticas consecuencialistas. A grandes
rasgos, una ética deontológica analiza la corrección de las acciones en sí mismas.
Una ética consecuencialista, en cambio, evalúa la bondad de los estados de
cosas resultantes de acciones2. Una ética deontológica ordena actuar de cierta
manera por su valor intrínseco, independientemente de si, por añadidura,
causa más cantidad de bien que mal; asimismo, prohíbe una cierta acción
intrínsecamente incorrecta, aunque el resultado al que conlleve sea bene-
cioso. Es decir, desde la perspectiva deontológica, la corrección de una acción
puede ser total o parcialmente independiente de las consecuencias que de ella
argumento consecuencialista —también llamado pragmático— es usado para los
casos en los que el operador jurídico ha de justicar reforzadamente su decisión.
Las propuestas teóricas relativas a este argumento consideran, como brillantemente
expone Flavia Carbonell, distintos elementos y variables para determinar que su
empleo es correcto. Así, Perelman se reere al argumento consecuencialista como
“aquel que permite apreciar un acto o acontecimiento con arreglo a sus consecuen-
cias favorables o desfavorables”. Las consecuencias pueden ser presentes o futuras;
observarse o simplemente preverse; pueden estar aseguradas o ser simplemente
hipotéticas. En este argumento la acción no requiere otra justicación que mostrar
su superioridad frente a otras atendiendo a la utilidad de sus consecuencias. Esta
argumentación, armaría Perelman, remite a la moral social, es decir, o, en sus
términos, al consenso sobre el valor de las consecuencias. Vid. PERELMAN, Ch.
Y L. OLBRECTHS-TYTECA, Tratado de la argumentación. La nueva retórica,
Madrid, Gredos, 2000, pp. 303 y ss.
2 Mackie habla de consecuencialismo y deontologismo como dos estructuras éticas.
Vid. MACKIE, J.L., Ethics. Inventing Right and Wrong, Penguin, Harmondsworth,
1977. Vid. edición en castellano, Ética: invención de lo bueno y lo malo, traducción
de Tomás Fernández Aúz, Barcelona, Gedisa, 2000. Vid. ROSS, W. D., Lo correcto
y lo bueno (1930), trad. L. Rodríguez, Salamanca, 1994.
DEONTOLOGISMO Y CONSECUENCIALISMO EN LA PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL
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se deriven3. En el consecuencialismo, el criterio de corrección no descansa
principalmente en la acción, sino en la máxima realización posible de un
objetivo bueno, pudiendo tal bondad ser total o parcialmente independiente de
la corrección de la acción aisladamente considerada4.
El enfoque consecuencialista, presente en la fórmula ponderativa de
Alexy, se encontraría en tensión con las bases kantiano-habermasianas de
su teoría de la argumentación, dado que la teoría del discurso establece
que los derechos operan como insoslayables condiciones de posibilidad
de la comunicación racional. El propio Alexy arma: “las reglas de razón
excluyen ya algunos resultados [del discurso práctico racional]. Así, no es
compatible con ellas el hecho de que una persona reciba de un modo duradero
un estatus carente de derechos, como por ejemplo el de un esclavo, incluso
aunque lo acepte voluntariamente” […] Hay [un número pequeño de]
normas imposibles discursivamente”5. Pero, aparte de esa tensión teórica,
3 Habría que matizar el sentido en el que se dice que el deontologismo prescinde de
las consecuencias: no evalúa las consecuencias en un caso particular, pero sí las que
se derivarían de la universalización de la acción, es decir, las que se producirían con-
virtiendo tales acciones en regla general. Sobre la universalizabilidad de los criterios
de decisión puede verse, por ejemplo, la caracterización que hace M. Gascón del
razonamiento consecuencialista basado en precedentes. Vid. GASCÓN, M., La
técnica del precedente y la argumentación racional, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 37 y 38.
4 Como se verá, no toda teoría consecuencialista prescinde de lo correcto, ya que el
llamado consecuencialismo ampliado supone “estirar” la información relevante a la
hora de evaluar los estados de cosas, pudiendo dar entrada incluso a consideraciones
sobre la corrección intrínseca de las acciones.
5 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica [1978], trad. de M. Atienza e I. Espejo,
2ª reimpr., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 137-138,
cursiva añadida. Como es sabido, Alexy pretende la construcción de una teoría
del discurso práctico racional que sirva de base a la teoría de la argumentación
jurídica. La fundamentabilidad de las proposiciones normativas encuentra sustento
en la teoría consensual de la verdad de Habermas, a cuyo juicio, “las expresiones
normativas […] pueden ser fundamentadas de manera esencialmente idéntica a las
proposiciones empíricas”; a la verdad de las proposiciones empíricas corresponde
la corrección de las expresiones normativas, ibídem, p. 111. Como destaca Alexy,
la teoría del discurso racional y sus reglas plantean el problema de su propia fun-
damentación: ¿no son necesarias para su justicación normas de tercer nivel y así
sucesivamente? Pero el regreso al innito se evita recurriendo a los presupuestos
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