El lenguaje del odio y los límites a la libertad de expresión en el estado constitucional de derecho

AutorBetzabé Marciani Burgos
Páginas221-260
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El lenguaje del odio y los límites a la libertad de
expresión en el Estado Constitucional de Derecho
Betzabé Marciani Burgos*
I. INTRODUCCIÓN
Si bien el actual Estado constitucional de Derecho supone una evolu-
ción desde el modelo del Estado liberal decimonónico, no es posible
negar la prevalencia de ciertos principios liberales sobre los que se
construye, precisamente, el modelo de Estado democrático de Derecho. En
ese contexto, la defensa del derecho a la libertad de expresión se presenta
como uno de los pilares centrales del sistema democrático de gobierno y
del respeto de derechos individuales fundamentales como la libertad y la
autonomía del individuo.
El caso del hate speech o discurso del odio sitúa al liberalismo ante un di-
lema, pues el liberalismo —cuando menos el llamado liberalismo igualitario
que aquí deendo y que me parece es la alternativa que mejor representa los
nes y valores del Estado constitucional1— reconoce no solo a la libertad
* Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Pontica Universidad Católica
del Perú (PUCP) y Doctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha.
Actualmente es Profesora Asociada del Departamento de Derecho de la PUCP y
co-coordinadora del Grupo de Investigación en Epistemología Jurídica y Estado
Constitucional (GIEJEC), espacio académico en el que se discutió este artículo.
Dirección de correo electrónico: maciani.bx@pucp.pe
1 Dejo de lado la propuesta libertaria que defendería casi cualquier tipo de expresión
a partir de una concepción dogmática de la libertad, basada en el casi irrestricto
BETZABÉ MARCIANI BURGOS
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sino también a la igualdad como valores centrales del Derecho. La contro-
versia en torno al hate speech supone, para muchos autores, más que una
mera colisión entre libertad y honor, una colisión entre libertad e igualdad
e incluso entre libertad (del que se expresa) y libertad (del silenciado). En
ocasiones, las propuestas a favor de la regulación de este tipo de expresiones
suponen un test de difícil superación para los autores liberales y un excelente
ejercicio para analizar la solidez y las limitaciones de dichas propuestas.
Lo que presento a continuación es el estado de la cuestión de la actual
discusión acerca de la regulación del lenguaje del odio, tanto en el contexto
norteamericano (cuya jurisprudencia ha sido fundamental en el desarrollo
del derecho a la libertad de expresión), como en el derecho continental e
interamericano. Esta no pretende ser una explicación detallada de su desa-
rrollo normativo ni jurisprudencial, sino que se basa, principalmente, en
los argumentos que desde la losofía política y moral se sostienen a favor
y en contra de su regulación. Aunque se exponen varios de los principales
argumentos que se sostienen a favor de la restricción, se hará énfasis en el
llamado argumento igualitario y sus críticas. Finalmente, se concluirá con
una breve apreciación personal sobre el tema.
II. QUÉ SON EXPRESIONES DE ODIO HATE SPEECH Y CÓMO
SE REGULAN?
El discurso del odio es entendido como el conjunto de expresiones
ofensivas y despectivas dirigidas contra determinadas personas o grupos
debido a sus señas de identidad, como la raza, el sexo, la orientación sexual,
la nacionalidad, la religión, etc. En Estados Unidos se denomina hate speech
al discurso dirigido especícamente contra ciertos grupos tradicionalmente
discriminados2. En este trabajo me referiré también a esa especíca situación,
mercado de ideas. Curiosamente, sin embargo, algunos autores que han criticado a
liberales claramente igualitaristas, como Ronald Dworkin, por ejemplo, han señalado
que en esto se equiparan a sus pares libertarios. Así, por ejemplo: BRISON, Susan,
“e autonomy defense of free speech”, en Ethics, n° 108, 1998, pp. 338-339 o
ROSENFELD, Michel, “El discurso del odio en la jurisprudencia constitucional:
análisis comparativo”, en Pensamiento constitucional, año XI, n° 11, 2005, p. 172.
2 Para una visión general del hate speech en la doctrina norteamericana, vale la pena
revisar la selección de textos recopilados en: LIVELY, Donald, Dorothy ROBERTS
EL LENGUAJE DEL ODIO Y LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
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pues en el caso de las expresiones dirigidas contra individuos, los supuestos
de difamación o de injuria representan formas de restricción ya aceptada
por el Derecho (aunque podría seguir discutiéndose sobre su validez en un
Estado democrático).
En Estado Unidos, la restricción legal de este tipo de expresiones se
diculta mucho3, debido a la amplia protección que se otorga a la libertad
de expresión reconocida por la Primera Enmienda de la Constitución y
a la inuencia de las llamadas teorías democrático-políticas acerca de la
libertad de expresión en la cultura jurídica norteamericana (teorías que
fundamentan la libertad de expresión, más que en un derecho individual,
en su función de garantía del sistema democrático y que, por tanto, le
otorgan una posición privilegiada frente a otros derechos e intereses)4.
Esto ha llevado también a que Estados Unidos suscriba la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial (), haciendo reserva del artículo 4 en el que se establece como
y Russell WEAVER (eds.), First Amendment Anthology. No indica ciudad, Anderson
Publishing Co., 1994. En el capítulo correspondiente al hate speech aparecen los
conocidos textos de Richard Delgado y de Charles Lawrence.
3 Aunque la Corte Suprema no se ha pronunciado expresamente sobre la consti-
tucionalidad o no de los supuestos de hate speech, son varios los casos en los que
ha aceptado la protección de este tipo de expresiones. En Brandemburg vs. Ohio
(1969), la Corte admitió discursos racistas de miembros del Ku Klux Klan contra
afroamericanos y judíos. En Skokie (1977), la Corte avaló una marcha neonazi
realizada en un barrio judío de Chicago. En R.A.V. vs. St. Paul (1992), la Corte
Suprema revocó una ordenanza que había interpretado la quema de una cruz frente
a la casa de una familia de raza negra como una agresión. Más recientemente, en
el caso Snyder v. Phelps (2011) se consideró que las expresiones homofóbicas de un
grupo religioso, en las cercanías de un cementerio en el que se realizaba el entierro
de un exocial caído en combate, gozaban de protección constitucional.
4 Para una explicación de las teorías que fundamentan el derecho a la libertad de expre-
sión en los Estados Unidos y de su inuencia en la jurisprudencia norteamericana,
así como para una comparación con la realidad del derecho continental europeo (y
latinoamericano), puede revisarse: MARCIANI, Betzabé, “La posición preferente del
derecho a la libertad de expresión: Un análisis crítico de sus fundamentos”, en Pensa-
miento Constitucional. Revista de la Maestría en Derecho Constitucional de la Ponticia
Universidad Católica del Perú, año 11, nº 11, 2005 y, más extensamente, El derecho a
la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes, Lima, Palestra, 2004.

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