La evolución del Sistema Concursal Peruano y su (probada) tendencia liberal
| Autor | Erika J. Valdivieso L. |
| Cargo | Abogada |
| Páginas | 1-19 |
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El sistema concursal peruano es uno de los pocos en el mundo en el que las decisiones acerca del destino del deudor las toman los propios acreedores. Se diría que es un sistema estrictamente privado si no se tuviera de por medio a la administración pública que ejerce la dirección del proceso; pero la actuación de esta no enerva el alcance de las decisiones que eventualmente pudieran tomar los acreedores dentro del concurso.
Consecuencia de lo anterior es que nuestro sistema concursal se encuentra configurado de tal manera que el control de la empresa la ejercen los acreedores concursados, a través de un órgano decisorio que asume todas las funciones del mayor órgano de decisión que pueda tener el deudor (Junta General de Accionistas, en el caso de sociedades anónimas). Bajo estas circunstancias el deudor se encuentra en una situación de desapoderamiento que nuestro sistema legal justifica, dado que con ello se cumplirían los fines del procedimiento concursal centrados en la protección del crédito.
El sistema, tal como se encuentra ahora, es el resultado de una evolución legislativa en los últimos veinte años, cuyas modificaciones más importantes se plasmaron en la década de los noventa, sea por la coyuntura política, sea por la coyuntura económica, sea porque se necesitaba una ley que pudiera proteger frente a todos el crédito. En este sentido, es producto de una serie de cambios que se han venido sucediendo con el fin de optimizar y viabilizar el proceso de recuperación - en un primer momento - y salida ordenada del mercado de las empresas posteriormente. Las características fundamentales de esta evolución podrían ser; primero que se ha migrado de un sistema eminentemente judicial, a un sistema privado (casi exclusivamente). De un sistema en el que se regulaba simplemente la quiebra de las empresas2 a uno en el que se pondera la protección del crédito, aun cuando en el trayecto se quiso dar relevancia a la conservación de la empresa En las siguientes líneas se tratará esta evolución intentando delimitar las notas características de nuestro sistema concursal y que lo hacen diferente a todos los sistemas actualmente vigentes.
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Los sistemas concursales aparecen con un objetivo concreto: resolver la situación de crisis por la que puede atravesar un deudor en un momento determinado. Al margen de los hechos que pudieron generar la crisis (cuya concepción subjetiva de imputación al deudor se presentó en los orígenes) lo importante es la búsqueda de los mecanismos más eficientes para su solución. Se parte para ello de diversos presupuestos. El primero es la determinación objetiva de esta situación de crisis. La mayoría de legislaciones entiende que la situación de insolvencia cuya manifestación puede ser la cesación de pagos, es un primer referente. Lo segundo es la certeza de que los bienes del deudor en una situación de crisis, casi nunca serán suficientes para cubrir las deudas generadas (entendiéndose que, bajo el principio de responsabilidad patrimonial universal3, la totalidad de los bienes del deudor serán sometidos al proceso). Esto genera el tercer presupuesto: el establecimiento de normas que permitan que los acreedores puedan ver satisfechos sus derechos con el menor costo posible. A ello se suman las nuevas tendencias del derecho concursal que pretende extender más allá del binomio acreedor - deudor los efectos de la solución de la crisis, en el entendido de que esta, en tanto se genera en el marco del ejercicio de una actividad empresarial, involucra más intereses que los acotados y no puede reducirse a la sola satisfacción del interés de los acreedores a través de la liquidación del patrimonio del deudor. Deben incentivarse otras opciones.
El origen remoto de la quiebra se encuentra en la bonorum venditio que era un procedimiento creado para un comerciante individual, el típico de las ferias del bajo medioevo, siglos X y XI4. Será en los Estatutos de las ciudades italianas de esa época en el que el fallimento se configura como el procedimiento de ejecución colectiva de un deudor común. La normativa italiana de esa época se encuentra animada por un principio de carácter público: la quiebra no constituye simplemente un asunto entre privados, sino que existe un interest republicae en el fallimento de un deudor común. En este sentido, se considera que el hecho - ilícito por principio - de la quiebra incumbe al Estado y su represión y castigo serán una finalidad fundamental unida a la de la satisfacción de los acreedores5. Sin embargo esta coexistencia de intereses irá con el tiempo cediendo en perjuicio del privado, convirtiéndose en una tarea del Estado la ejecución sobre el patrimonio del deudor. Los parámetros de justicia que utilizaba el poder público para resolver estas situaciones eran fundamentalmente la par conditio, igualdad de los acreedores, universalidad del patrimonio colectivo y oficiosidad6.
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Actualmente el procedimiento concursal "ya no es más solamente la ejecución colectiva del patrimonio del deudor"7 los nuevos requerimientos de este instituto obligan a las legislaciones a establecer los mecanismos que consideren más adecuados para lograr la solución de la crisis que in extremis busca la liquidación del deudor. Esta nueva tendencia se ampara en que la tradicional fórmula concursal "insolvencia-quiebra-interés privado de los acreedores" ha ido cediendo paulatinamente ante las distintas soluciones preventivas de crisis empresariales, que ahora dan lugar preeminentemente a la salvación de la empresa, la protección de las relaciones laborales y el interés general8.
Pero incluso para lograr estos nuevos objetivos del sistema concursal debe definirse quién es el responsable, en primer lugar de conducir el proceso y en segundo lugar de velar por los intereses de quienes intervienen en el concurso.
La existencia de un órgano deliberante y colegiado en los procedimientos concursales se ha justificado tanto en la necesidad de salvaguardar los intereses conjuntos de los acreedores frente a los del deudor, como por la de compensar la imposibilidad que aquellos tienen, de ejercitar las acciones individuales garantizándoles información, transparencia e igualdad. Lo cierto es que "con independencia de la mayor o menor rigurosidad de las medidas penales y de la presencia o no de otros elementos marginales; en toda quiebra los acreedores son reunidos mediante algún procedimiento formal y de esta forma compelidos a aceptar una determinada solución a la crisis, aunque no todos consientan en ella"9. El alcance de la participación que tendrá cada sujeto en el procedimiento (y nos estamos refiriendo al deudor, los acreedores y el Estado) dependerá en gran medida del papel que el Estado decida representar en la solución de la crisis10.
La doctrina reconoce dos grupos de sistemas cuya característica diferenciadora es en cabeza de quién colocan la solución del concurso11.
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Modelo de autonomía privada
Este modelo pondera el interés de los acreedores sobre cualquier otro interés que se presente en el concurso. A ellos se les reserva una posición de intervención activa en el proceso. La consecuencia de lo anterior es que la solución del concurso recae en cabeza de los acreedores -reconocidos para este efecto como un colectivo - y en el mejor de los casos, en la negociación entre deudor y acreedores, con la finalidad de maximizar el importe de recuperación de sus créditos. Lo que buscan los sistemas adscritos a este modelo es "propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración, o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción" (Art. II Título Preliminar LGSC).
Los rasgos definidores de este modelo pueden resumirse en:
(i) Atribución de la facultad a los acreedores (incluso solo uno) de iniciar la apertura del concurso. (ii) La facultad de elegir al administrador del procedimiento y a los miembros del comité de acreedores.
(iii) La posibilidad de formular la propuesta de convenio12.
(iv) La posibilidad de pronunciarse mediante el voto en la solución de la crisis del empresario. Es importante destacar que aun cuando se trata de un modelo de "autotutela de los acreedores", no excluye la intervención estatal. El Estado a través de sus órganos judiciales o administrativos tiene la facultad de aprobar u homologar la propuesta de convenio presentada por los sujetos del concurso13.
GARRIGUES, respecto de este modelo, señala que "el sistema de autodefensa de los acreedores al margen de la intervención del Poder Público en el desarrollo y solución de la quiebra es un sistema inaceptable (...) el Estado no puede desinteresarse del hecho económico de la quiebra mercantil, porque ese hecho afecta en sus consecuencias al orden de la economía nacional"14.
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Modelo judicial o público
Este modelo se define por la sustracción a los acreedores de la decisión sobre cuál debe ser el modo de...
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