El avance de las tecnologías de las información y comunicación en el ordenamiento jurídico peruano: el delgado límite entre la facultad de fiscalización empresarial y la vida privada del trabajador
| Autor | Abel Paolo Elias Bazurto |
| Páginas | 180-197 |
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EL AVANCE DE LAS TECNOLOGÍAS DE LAS INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO: EL DELGADO LÍMITE ENTRE LA FACULTAD DE FISCALIZACIÓN
EMPRESARIAL Y LA VIDA PRIVADA DEL TRABAJADOR.
Abel Paolo Elias Bazurto1
RESUMEN
El avance de las tecnologías de la información y comunicación ha obligado a que los gobiernos modifiquen su legislación a fin de hallar soluciones sobre el uso del Global Positioning System (GPS), las cámaras de video vigilancia, correos electrónicos, entre otros. El Perú, no es ajeno a este proceso evolutivo tecnológico, sin embargo, pareciese que nuestro ordenamiento jurídico solo se mantuviese inmóvil y observante ante tal desarrollo, por lo que urge analizar los posibles efectos perniciosos de estos, sobre la vida privada del trabajador.
ABSTRACT
The advance of The Information and Communications Technology (TCI) has forced governments to modify their legistation in order to find solutions on the uso of Global Positioning System (GPS), video surveillance cameras, e-mails, among others. For Peru, it is not unknown this evolutionary process of the technological, however, it seems that our legal system only stay immobile and observant before that development, reason why it is urgent to analyze the possible harmful effects of these, on the private life of the worker.
PALABRAS CLAVE
Nuevas tecnologías de la información y comunicación, facultad de fiscalización del empleador, derecho a la intimidad, Test de Razonabilidad.
KEYWORDS
New Information and Communications Technology, Employer supervisory power, Right to privacy, Test of Reasonableness.
SUMARIO
1Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), actualmente, cursa la Maestría de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Especialista legal de la Dirección de Capacitación y Difusión Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).
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I. INTRODUCCIÓN. II. PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR. 1. Límites al poder de dirección del empleador. 2. Derechos fundamentales del trabajador. III. INTENTOS POR REGULAR EL USO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO. 1. Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de las Cortes Superiores Ancash, Cajamarca, Del Santa, La Libertad, Lambayeque, Piura y Tumbes Chiclayo, realizado el 05 y 06 de junio de 2009. 2 Proyectos de Ley 2604/2013-CR y el 3329/2013. 3. Proyecto de la Ley General de Trabajo. 4. Pronunciamientos de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL). IV. OPINIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. V. DOCTRINA COMPARADA EN EL USO DE LA TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL. VI. CONCLUSIONES. VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
I. INTRODUCCIÓN
¿Es legal que una secretaria tenga una videocámara de vigilancia durante toda la jornada de trabajo grabando sus actividades y conversaciones en la empresa? ¿Podrá el empleador colocar dispositivos Global Positioning System (GPS) a los vehículos o laptops de sus trabajadores para saber su ubicación y fiscalizar sus labores? ¿Podría la empresa intervenir los correos electrónicos de sus trabajadores para hacer indagaciones sobre las comunicaciones que vienen realizando?
Las respuestas a estos problemas sugieren contar con una regulación que permitan crear un balance entre las potestades del empleador y el respeto a los derechos del trabajador; sin embargo, en el caso peruano, es muy difícil obtener soluciones claras a este tipo de circunstancias debido precisamente a una falta de normatividad específica, tanto en el ámbito privado como en el público. Los pocos estudios realizados sobre el tema, y también los escasos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, si bien han servido para dar respuesta a situaciones concretas, como el uso de los correos electrónicos o chat de mensajería dentro del centro de trabajo; en la actualidad, no serían capaces de responder nuevas interrogantes o nuevos problemas (como por ejemplo el uso del GPS o teléfonos
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móviles para la fiscalización de las labores del trabajador, entre otros) producto del imparable avance de las nuevas tecnologías de la información y comunicación2en el ámbito laboral.
El avance tecnológico irradia a todos los ámbitos de la vida diaria, tanto es así, que hasta enero del 2016, el 89,9% de todos los hogares del país contaban ya con al menos una tecnología de la Información y comunicación en sus domicilios (telefonía móvil, televisión por cable, computadora, internet y teléfono fijo, etc.) según lo indicado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)3, cifra que seguramente se ha ido incrementando en el transcurso de este último año.
Como es evidente, el ámbito laboral tampoco es ajeno a la expansión de la tecnología. El uso desmedido de cámaras de video vigilancia, el monitoreo de los sitios de acceso de la red utilizados por el trabajador, la utilización de celulares como forma de controlar y dirigir las actividades del mismo, exigen una regulación que permita establecer un balance entre las facultades de dirección de la empresa y el respeto a la privacidad, intimidad personal y familiar, al secreto e inviolabilidad de las comunicación y la dignidad del trabajador4. La trascendencia de las normas jurídicas deriva en que estas pueden regular los supuestos de hecho que ocurren en la vida diaria, de manera tal que permitan establecer una armonía social y una protección jurídica a los ciudadanos. En dicha línea, las normas jurídicas no pueden permanecer estáticas al paso del tiempo, ni mucho menos indiferentes a los cambios que se producen en la sociedad.
Con el avance de la tecnología, desde la llamada Era Digital5, la proliferación de las tecnologías digitales ha exigido a nivel mundial, que los países hagan un esfuerzo por adecuar sus regulaciones al avance vertiginoso de estas. En el Perú, han existido iniciativas poco claras que finalmente fueron desechadas, por lo que actualmente, no contamos con una
2Según el Decreto Supremo N°066-2011-PCM, se denomina Tecnologías de la Información y Comunicación(TIC) al conjunto de servicios telemáticos, redes, software y dispositivos de hardware que se integran en sistemas de información interconectados y complementarios, con la finalidad de gestionar datos, información y procesos.
3Cr. https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/noticias/nota-de-prensa-n056-2016-inei.pdf.
4Derechos fundamentales salvaguardados por los artículos 1 y 2 de la Constitución Política del Perú.
5Denominado así a los cambios producidos en la segunda mitad del siglo XX con el desarrollo de la computadora y las tecnologías de la comunicación.
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regulación específica de estas situaciones, siendo que iniciaremos este trabajo, evaluando el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, a fin de determinar, si este es lo suficientemente amplio para regular este tipo de situaciones.
II. PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR
1. Límites al poder de dirección del empleador.
En el Perú, actualmente no existe regulación específica sobre el poder de dirección del empleador mediante la utilización de las nuevas tecnologías de la información y comunicación. Lo que tenemos, es una norma general, que determina facultades amplias del empleador mediante el artículo 9° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, pero que incluso dicha norma, no específica de forma clara el poder de control y vigilancia del empleador:
Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. (…)(El subrayado es nuestro)
En dicho sentido, BLANCAS BUSTAMANTE ha indicado que “nuestro ordenamiento laboral hace referencia expresa a las facultades normativa, ordenadora, sancionadora y de variación o modificación (ius variandi), pero obvia mencionar la facultad de control y vigilancia”6.
Autores como NEVES MUJICA7sí consideran que la facultad de fiscalización se encuentra contenida en el artículo 9° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, lo que queda claro es que
6BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013, pág.95
7NEVES MUJICA, Javier: Introducción al derecho del trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pág.36. Al respecto, Neves Mujica ha indica que en lo que se refiere al contenido del poder de dirección, según la doctrina, este le permite al empleador dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador.(El subrayado es nuestro)
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el desarrollo legislativo actual es insuficiente para abarcar los supuestos de fiscalización del trabajador mediante el uso de la tecnología. A diferencia de ello, la normativa española, mediante el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, señala de forma más detallada el poder de fiscalización del empleador:
Artículo 20. Dirección y control de la actividad laboral.
(…)3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad. (El subrayado es nuestro)
Al respecto...
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