Derecho penal administrativo y estado de derecho. Un panorama sobre el Derecho alemán de contravenciones

Autor:Klaus Tiedemann
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho penal, Derecho procesal penal y Criminología , Universidad de Albert-Ludwigs-Universität. Freiburg im Breisgau (Alemania)
Páginas:91-125
 
EXTRACTO GRATUITO

    Traducción de Manuel A. Abanto Vásquez. Conferencia dictada el 17-05-1971 ante la Sección austríaca, italiana y alemana de la Comisión Internacional de Juristas en Salzburgo. Se ha preservado el estilo expositivo. Por ello se renuncia completamente a referencias bibliográficas. La propia toma de posición, así como las remisiones a otras fuentes resultan en particular de: TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tubinga, 1969, así como al artículo publicado en ZStW, p. 792 y ss. Las referencias bibliográficas sobre el Derecho extranjero y supranacional pueden encontrarse sobre todo en WINKLER, Die Rechtsnatur der Geldbuße im Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Tubinga, 1971. [N.d.T.]: el artículo fue publicado en la revista Österreichische Juristen-Zeitung (Revista Austríaca de Juristas), 1972, pp. 285-291. Todas las leyes sin indicación de procedencia son alemanas.


Page 91

I. El concepto de Derecho penal administrativo puede ser entendido en un doble sentido:

En primer lugar puede ser que aquí -sobre todo frente al estado actual de la discusión en numerosos ordenamientos nacionales y supranacionales-Page 92 se quiera dar a entender una atribución de competencia en el sentido de que las autoridades u órganos administrativos de la administración estatal o municipal puedan, por sí mismas, imponer sanciones que tengan carácter penal o sean parecidas a las penales. Estas sanciones pueden consistir fundamentalmente, al igual que en el Derecho penal criminal, en la privación de la libertad individual y del patrimonio, así como en otras intervenciones en bienes jurídicos del particular a través del cierre del negocio, prohibición de actividades, comunicaciones públicas, etc. A estas medidas se las denomina de diferente manera en los ordenamientos jurídicos. Lo usual es que se las llamen pena disciplinaria [Ordnungsstrafe], pena policial o pena administrativa.

Junto a ello existe la posibilidad de concebir al Derecho penal administrativo como aquella parte del Derecho penal que protege el interés de la administración como bien jurídico o como objeto del hecho, o que protege este interés como legitimación para la incriminación de simples contravenciones (en el sentido de simples infracciones de deberes). EstosPage 93 intereses, a manera de modelo pero con algunas reservas, deben ser divididos en la clásica tarea de preservar el orden y en la más moderna función de configurar el orden. Pero debe agregarse de inmediato que, en especial la conformación del orden, por lo menos temporalmente tiene lugar en el espacio político-social, es decir, recién tiene importancia inmediata para el Derecho penal cuando la configuración es llevada a cabo en forma de leyes y por tanto, el objetivo planteado, se ha transformado en la provisionalidad de un estado instituido. Por ello, visto penalmente, también la protección de la configuración del orden se realiza en las formas de la preservación del orden; ésta es una consecuencia de reconocer que la configuración social es, en primer lugar, tarea del Estado mismo. La violación del deber secundario impuesto al ciudadano para que colabore con esta conformación constituye, debido a la necesaria relación del Derecho penal con hechos pasado, siempre una perturbación del orden. En tal medida, especialmente el Derecho administrativo ofrece al Derecho penal por doquier "decisiones previas sobre la dañosidad social" (ZIMMERL, 1930).

Por lo demás, ambas posibilidades de determinación conceptual no coinciden de ninguna manera. Esto es mostrado ya de manera muy clara por las secciones sobre la protección del orden público en los códigos penales (criminales); y es que aquí la (competencia sobre) la represión está indudablemente en manos de los tribunales penales. Pero correspondien-Page 94temente también pueden trasladarse del ámbito de la protección de bienes jurídicos individuales competencias de represión a la administración. Esto lo demuestra la competencia penal de la administración para la criminalidad de bagatelas en forma del clásico Derecho penal policial, que se creó mayormente con la finalidad de descargar a los tribunales penales.

Es imaginable que se presenten diferentes conflictos entre las tareas esbozadas y los contenidos del concepto Derecho penal administrativo, por un lado, y los principios del Estado de Derecho, por otro lado. Por un lado puede parecer dudoso, desde una perspectiva de Estado de Derecho, otorgar con el derecho positivo, atribuciones sancionadoras (o con más precisión: atribuciones penales) a la administración; por otro lado, aunque pueda que no esté prohibido reforzar penalmente los intereses administrativos, esto sí esta sometido a determinados limites resultantes de que aquí no se trata del ámbito de responsabilidad primario del particular. El primer problema apunta a un cierto monopolio estatal del tercer poder, tal como se ha consagrado en el artículo 92 de la Constitución alemana; ésta es la cuestión sobre el actual contenido de sentido de la doctrina clásica de la división de poderes, la cual va considerablemente más lejos que la división de la organización de poderes tal como se garantiza en el artículo 94 de la Constitución federal austríaca. El segundo problema se refiere a la tarea y la magnitud del Derecho penal en un Estado moderno; esto se concreta a su vez en categorías de DerechoPage 95 público, es decir sobre todo en el principio de la proporcionalidad de la intervención, que va a ocurrir de manera similar a la penal, en bienes jurídicos del particular en aras de proteger otros bienes jurídicos. También en tal medida se trata de limitar el poder estatal, y ello, en última instancia, a través de la esencia misma del Derecho, el cual ya en la doctrina aristotélica fue concebido como algo proporcional e identificado con lo justo. Sin embargo, aquí no puede interesar proporcionar una historia de las ideas de los principios jurídico-estatales. A continuación, más bien, se perseguirá el objetivo más humilde de dar un panorama sobre el desarrollo del Derecho penal administrativo. Para ello me limito, en lo esencial, al Derecho alemán, pero ya ahora quiero advertir expresamente que numerosos ordenamientos jurídicos extranjeros y el nuevo Derecho de la Comunidad Económica Europea se plantean problemas muy similares.

II. Las raíces históricas del Derecho penal administrativo se sitúan muy lejos en el tiempo. GOLDSCHMIDT ha probado esto en particular en su famoso escrito de habilitación de cátedra: Das Verwaltungsstrafrecht ["El Derecho penal administrativo"] de 1902, habiendo, por cierto, también forzado un poco algunos fenómenos de la historia del Derecho para adecuarlos a su teoría.

Simplificando, por razones de tiempo, pueden reconocerse, en lo esencial, dos corrientes opuestasPage 96 de desarrollo que finalmente desembocan en un mismo lugar:

El verdadero injusto policial, tal como antiguamente era llamado por lo general el injusto administrativo, es un injusto de bagatela con importancia local, es decir es (en todo caso preponderantemente) un injusto frente al particular, y fue mayoritariamente reprimido por autoridades comunales [municipales]; sin embargo especialmente en Francia desde la Revolución, siguiendo una estricta división de poderes, la represión estaba a cargo del poder judicial.

Por el contrario, el verdadero Derecho penal administrativo abarca los atentados contra intereses propios de la administración, así estos intereses hayan ido adquiriendo forma evidente, en parte incluso clásica, de bienes jurídicos clásicos (como en el Derecho penal tributario) o así se trate de simples contravenciones o atentados de la actividad administrativa (Derecho penal disciplinario); aquí, sobre todo en el campo del Derecho penal tributario, se ha mantenido en la mayoría de los Estados de Europa occidental la competencia represiva de la administración, pese a que por regla general sea completada con la reserva de recurrir a los tribunales ordinarios, a la manera de la interposición de un recurso.

En Alemania, el legislador penal del Reich de 1871, siguiendo el modelo del Código penal prusiano de 1851, incluyó el Derecho policial y disciplinario fundamentalmente en el Código penal y con ello desdeñóPage 97 el sistema del sur de Alemania que aconsejaba códigos penales policiales especiales. Esta diferencia de ubicación y codificación legal, que a primera vista parece ser solamente externa, tenía importantes decisiones previas de contenido. A todas luces, el resumen de injusto criminal e injusto administrativo implicaba afirmar que entre ambos tipos de injusto no serían reconocibles diferencias de esencia, sino solamente de grado, y esta tesis estaba plenamente justificada sobre el terreno de un Estado altamente liberal, el cual en el Derecho penal solamente protege a los ciudadanos particulares frente a abusos de libertad de otros ciudadanos y, marginalmente, como garantía inevitable de intereses supraindividuales, también organiza la auto-protección estatal a través del Derecho penal político. En la medida en que el promover el bienestar general y apuntar al interés público como tareas tradicionales de la actividad de la administración siquiera fueron comprendidos por el Estado como tareas, se hicieron penalmente relevantes, pero solamente de manera puntual y más bien casual; y su afección, a falta de criterios adecuados de delimitación, fue colocada dentro del Derecho penal criminal. No obstante resulta digno de mencionar que el Código penal del Reich, pese a este tratamiento fundamentalmente igual del injusto criminal y el injusto administrativo, no solamente configuró las penas de manera diferente, sino también expresó claramente en la Exposición de Motivos que, a través del arresto menor [Haft], como típica pena de las faltas, "la reputación" del condenado no "se...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA