La constitucionalización de la materia penal en Alemania
| Autor | Klaus Tiedemann |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal, Derecho procesal penal y Criminología , Universidad de Albert-Ludwigs-Universität. Freiburg im Breisgau (Alemania) |
| Páginas | 67-89 |
- Publicado en el Anuario de Derecho Penal, Lima, 1994, p. 59 y ss. No figura el nombre del traductor.
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La influencia del Derecho constitucional y, sobre todo, de las normas constitucionales garantizadoras de los derechos humanos, ha sido notable durante los años siguientes a la puesta en vigencia de la Ley Fundamental alemana de 1949 y, particularmente, desde la creación del Tribunal Constitucional Federal (TCF) en 1951. Mientras que las Constituciones alemanas anteriores, así como la Declaración francesa de derechos humanos de 1789, sePage 68 dirigían sólo a los legisladores y no tenían un carácter político, la Ley Fundamental introdujo "catálogos" de garantías individuales destinadas a ser self-executing, limitando de modo directo y, en sentido jurídico, todos los poderes del Estado. De la misma manera que en Italia, España y Francia, la puesta en marcha y la realización de este vasto y nuevo programa constitucional mediante la jurisprudencia constitucional ha sido difícil. Esto se ha debido no sólo a la falta de tradición en la materia, sino también porque, tanto en relación con los valores e intereses como con la diferencia de grado de abstracción de los principios y de las reglas de derecho, el Derecho constitucional, derecho ordinario o "simple" constituyen dos niveles diferentes.
Dada la tensión entre los valores supremos y las necesidades cotidianas, resulta frecuentemente complicado determinar influencia de los principios constitucionales sobre la interpretación del derecho común. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional alemana, salvo pocas excepciones, se ha mostrado bastante prudente en la medida que se ha limitado a controlar los excesos del legislador en materia de derecho común. Al respecto es bueno recordar que el Tribunal Constitucional tiene la facultad de declarar nula toda norma jurídica contraria a la Constitución, mientras los tribunales "normales" sólo están facultados a declarar la in-constitucionalidad de las disposiciones jurídicas estatuidas antes de 1949 (además de solicitar al TCF que se pronuncie sobre normas posteriores comportando una cuestión perjudicial para el procedimientoPage 69 ordinario)1. Todos los tribunales alemanes tienen el derecho y el deber de interpretar el derecho ordinario "de acuerdo con Constitución" y esto para evitar, en lo posible, la declaración de constitucionalidad 2.
En los procesos complejos de concretar y aplicar el Derecho constitucional, la jurisprudencia como la doctrina se refieren a toda "materia penal", De esta manera, utilizamos una expresión convenientemente empleada por la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, cuyas garantías conciernen tanto Derecho penal material, el Derecho procesal penal, el derecho penitenciario y las sanciones, como las infracciones administrativas y el procedimiento correspondiente.
En las consideraciones que siguen, se intenta describir un cuadro provisional, pero bastante completo, de la influencia del derecho constitucional sobre el conjunto de la materia penal. No presentaran sin embargo las cuestiones particulares, las discusiones y los detalles respecto a los cuales nos remitimos a la bibliografía especializada.
En cuanto a los textos, la Ley Fundamental establece en sus artículos 101 y ss., un catálogo de de-Page 70rechos humanos referidos sobre todo al derecho procesal penal (prohibición de tribunales de excepción, derecho al juez legal, derecho a ser escuchado en justicia, el principio non bis in ídem, habeas corpus, la prohibición de tratamientos inhumanos, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege). Una gran parte de estas garantías se explica como una reacción contra los excesos del régimen nazi que abolió, entre otras, la prohibición de la analogía en Derecho penal, la prohibición de la retroactividad de la ley penal, etc.
Al lado de estos específicos derechos fundamentales orientados a la justicia penal, se ha establecido, en los artículos 1 a 19 de la Ley Fundamental, un catálogo de derechos fundamentales generales más amplio. Los mismos que se aplican en materia penal con dificultades de interpretación más o menos grandes: dignidad de la persona, derecho al libre desarrollo de la personalidad, igualdad ante la ley, libertad de creencia, de conciencia y de religión, libertad de expresión, de prensa y de información, derecho de reunirse de manera pacífica y sin armas, libertad de circulación, derecho a la resistencia. A éstos, se agregan, de un lado, la protección -como derechos fundamentales- de ciertas instituciones como la familia, la propiedad, la nacionalidad, el domicilio y, de otro lado, la libertad de profesión, de constituir sindicatos, de correspondencia, etc.
Fuera de estos derechos fundamentales, ciertos principios generales de orden constitucional son de importancia primordial. Se trata, sobre todo, del principio del Estado de Derecho. Principio que ha per-Page 71mitido al TCF, por vía de interpretación, a reconocer el principio de proporcionalidad (fundamental en procedimientos penales y en materia de sanciones) y el principio de culpabilidad que excluye toda forma de responsabilidad material u objetiva, de presunción de responsabilidad y todo esto también en materia penal administrativa.
Este fundamento teórico es discutido desde diversas perspectivas:
De acuerdo con la idea de la unidad del orden jurídico las diversas ramas del derecho no deben contradecirse. Un efecto más bien positivo de interpretación del derecho "simple" en consideración de las decisiones contenidas en el Derecho constitucional es producido por la imagen propuesta por la Escuela de Viena (KELSEN, MERKEL): el derecho se forma progresivamente por grados, de manera escalonada, de modo que la Constitución es la norma suprema; la misma que constituye la razón de existir de la norma ordinaria, influenciando por esto su contenido 3. Algunos autores parten más bien de la idea que la ley penal esPage 72 una ley de ejecución de la Constitución, lo que parece dudoso en el orden jurídico alemán que ha codificado de manera más o menos autónoma el derecho material y el formal (contrariamente a lo que sucede en los EE.UU.). Ahora bien, el TCF ha aceptado ampliamente la doctrina del constitucionalista Konrad HESSE sobre el efecto recíproco y la necesidad de una concordancia práctica entre la Constitución y el derecho ordinario. No sólo los derechos constitucionales influyen mediante la garantía de la libertad de expresión, el Derecho penal, así, por ejemplo, en materia de injurias; sino que la existencia del Derecho penal, en consecuencia la tipificación los delitos, influye y limita las garantías constitucionales 4. Lo que supone un método de ponderación recíproca de valores e intereses. Método que lleva sin duda a juicios frecuentemente vagos, poco previsibles; lo que perjudica la idea de seguridad jurídica, especialmente, en materia procesal donde, en la práctica, medidas, que implican limitaciones de los derechos fundamentales, deben ser tomadas rápidamente.
En su sentencia del 6 de junio de 19675, el TCF declaró el poder de transacción de la administra-Page 73ción fiscal y aduanera incompatible con el monopolio del juez del ejercicio del poder punitivo, garantizado por el artículo 92 de la Constitución alemana. Esta decisión condujo al legislador alemán a despenalizar una gran parte del Derecho penal, sobre todo en los dominios del derecho de tránsito y del derecho económico. Una nueva categoría de infracciones y de sanciones fue creada: la de las contravenciones contra el orden (Ordnungswidrigkeilen) reprimidas con sanciones pecuniarias no implicando reproche ético y cuya denominación en alemán (Geldhusse) es diferente a la de multa (Geldstrafe). El resultado de este movimiento de política criminal (imitado sobre todo en Italia y Portugal) no es idéntico al sistema clásico de la sanción administrativa, conocido en particular en derecho francés. Las nuevas sanciones administrativo-penales excluyen la pena privativa de libertad. Se admite contra ellas un recurso ante el juez penal y son impuestas al amparo de las mismas garantías de fondo y de forma que el Derecho penal y las sanciones penales propiamente dichas. Se trata, según DELMASMARTY 6, de sanciones "cuasi-penales" que entran en la noción de Derecho penal utilizada, por ejemplo, en el artículo 74 N.º 1 de la Ley Fundamental en lo que respecta la competencia de legislar del Estado federal 7.
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El TCF, sobre todo, somete toda medida estatal con finalidad represiva al principio de culpabilidad - por ejemplo, las sanciones procesales civiles asegurando el respeto de un mandato judicial de omisión (caso "Bertelsmann") 8, en el que el TFC constata además que el Derecho constitucional no prohíbe la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuya culpabilidad se basaría en la imputación de la culpa de los autores materiales. El legislador alemán se ha contentado, hasta ahora, con prever multas administrativas [Geldhussen] contra las personas...
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