El orden jurídico existente en el Perú según el Tribunal Constitucional
| Autor | Marcial Rubio Correa |
| Páginas | 13-48 |
Llamamos aquí orden jurídico al conjunto de fuentes formales del Derecho y a los
principios que las organizan, según son reconocidos por el Tribunal Constitucional.
En ese sentido, hay dos elementos que caracterizan el orden jurídico existente en el
Perú: su pertenencia a la familia romano-germánica —o romano-civil, como se la
denomina indistintamente en el Derecho comparado— y las particularidades de
organización que ha desarrollado en el Perú por su historia jurídica, que son propias
y distintas dentro del conjunto de Estados que pertenecen a esta familia.
Como se sabe, una característica central de la familia romano-germánica es que
concibe a la legislación como fuente predominante del Derecho, seguida por la juris-
prudencia, la costumbre, la doctrina y la declaración de voluntad. Esta última produce
normas obligatorias para quienes las acuerdan, pero en la vida moderna a menudo
tienen un alcance mucho más generalizado para la sociedad, especialmente cuando
se trata de contratos de concesión de bienes o servicios públicos, de financiamiento
del Estado, o de aquellos celebrados por grupos que tienen posiciones dominantes
en el mercado.
Las particularidades nacionales se relacionan con la forma como se organiza la
legislación, lo que en gran medida también depende de cómo se estructuran los ór-
ganos del Estado y cuál es la función de la jurisprudencia dentro del sistema jurídico
en su conjunto. Aquí, como hemos anunciado para todo este trabajo, no haremos
un desarrollo fundamentalmente teórico del tema sino que lo abordaremos desde la
perspectiva que presenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Capítulo I
EL ORDEN JURÍDICO EXISTENTE EN EL PERÚ
SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
L C T C
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1.1. Niveles normativos dentro del orden jurídico
El Tribunal Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia distintas fuentes
del Derecho y las ha aplicado. Sin embargo, tácitamente reconoce primacía a la
legislación, entendida como el conjunto de normas escritas de carácter general que
emiten los órganos del Estado en el ejercicio de sus atribuciones normativas. Primero
trataremos la legislación y luego mencionaremos la forma en que aborda las otras
fuentes formales.
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1.1.1. la legislación
El Tribunal comienza por desarrollar las reglas del orden legislativo. Dice al res-
pecto: «En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad
sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia
normativa y el principio de jerarquía de las normas».
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Las normas legislativas tienen dos reglas de ordenamiento. Por razones expositivas,
las trataremos en orden inverso que en la cita:
• La primera es la jerarquía de las normas, regla según la cual hay normas superiores
y normas inferiores en rango, de tal manera que las superiores condicionan
tanto la forma de emisión de las normas (pues dicen quién las debe dictar y
cómo) como su contenido (dado que hay jerarquía, las normas inferiores deben
respetar los mandatos de las superiores).
• La segunda es la coherencia normativa, que tiene dos consecuencias dentro del
orden jurídico y, más específicamente, dentro de la legislación que aquí tratamos.
Una de ellas es que debemos interpretar las normas de cada uno de los niveles
jerárquicos como coherentes entre sí; esto es, buscar aquella interpretación
que permita hacerlas armónicas y no la que las haga contradecirse. Si en algún
momento tenemos dos posibilidades de interpretación, una armónica y la otra
contradictoria, por fuerza debemos elegir la armónica y desechar la contradictoria.
1
Al desarrollar este punto asumimos que el lector tiene un conocimiento previo de las fuentes formales,
y más específicamente, de la legislación como fuente del Derecho. En caso de que convenga consultar un
trabajo al respecto, hemos desarrollado esta materia en nuestro libro El sistema jurídico - Introducción al
Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La edición más reciente al
escribir este trabajo es de 2003, pero está por imprimirse otra. Los capítulos pertinentes son los que van
del IV al IX.
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Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC
sobre la acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados
por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda Disposición
Final y Transitoria de la Ley 26285.
El orden jurídico existente en el Perú según el Tribunal Constitucional
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Otra consecuencia consiste en que las normas inferiores no deben contradecir a
las superiores de manera que resulten incompatibles con ellas. Si tal cosa suce-
diese (es decir, en caso de incompatibilidad entre la norma inferior y la superior),
entonces la norma superior primará sobre la inferior y esta será, o bien no
aplicada mediante el control difuso,
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o bien declarada inválida mediante el
control concentrado
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de la jerarquía del orden jurídico.
A partir de estas reglas, el Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente sobre
la estructura de la legislación en el Perú:
El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, etcétera, normas
dentro de un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboración.
Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder constitucional, poder
legislativo ordinario, poder reglamentario, poder jurisdiccional y poder negocial o de
declaración de voluntad.
El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir,
respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía.
Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos:
• Deber negocial o de declaración de voluntad, dentro del marco de la Consti-
tución y demás normas de carácter público.
• Deber de aplicar la ley y ceñirse a ésta para resolver los conflictos de carácter
judicial o administrativo.
• Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
• Deber de legislar dentro del contexto señalado por la Constitución.
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Según el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución: «En todo proceso, de existir incompa-
tibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior». El control difuso que autoriza este
artículo se realiza mediante un recurso que presenta el interesado dentro de un proceso judicial abierto.
No declara la invalidez de la norma incompatible con la que le es superior sino que, simplemente, no la
aplica al caso.
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El control concentrado se realiza mediante la acción de inconstitucionalidad de las leyes (artículo 200,
inciso 4, de la Constitución) o mediante la acción popular (artículo 200, inciso 5, de la Constitución).
El uso de una u otra vía depende del rango de las normas cuya invalidez se pretende, y la descripción de
cuáles pertenecen a una u otra categoría está en las normas constitucionales citadas. El efecto de ambos
procesos es que la norma incompatible con una superior quede invalidada en términos absolutos dentro
de la legislación.
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Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC
sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el
congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda Disposición Final
y Transitoria de la Ley 26285.
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