Principios esenciales de interpretación constitucional
| Autor | Marcial Rubio Correa |
| Páginas | 71-254 |
capítulo iii
PRINCIPIOS ESENCIALES
DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
En su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha desarrollado, como principios
de la Constitución, numerosas instituciones. En esta parte de nuestro trabajo descri-
bimos las más importantes.
3.1. Acción positiva (también llamada discriminación
positiva y aun discriminación inversa)
La acción positiva se ubica dentro del ámbito de la igualdad y sostiene que, cuando
un grupo de personas tiene una desventaja de algún tipo, de naturaleza mensurable
y fundamentalmente relacionada con el acceso a los medios —no con los resultados
finales— frente a otro grupo humano, la autoridad puede tomar medidas correctivas
en favor de quienes tienen tal desventaja, con el fin de que logren ponerse en pie de
igualdad de medios con el grupo más favorecido.
La acción positiva es un tratamiento desigual a las personas, pues favorece a quie-
nes están en desventaja frente a quienes llevan la ventaja. Sin embargo, se estima que
pertenece a aquel ámbito de la igualdad en el que hay que «tratar en forma desigual
a los desiguales» para que puedan obtener igualdad de oportunidades y, así, estar en
posibilidad de coparticipar en la vida social con posibilidad de progreso y, cuando
sea el caso, con posibilidad de competir con los demás.
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«En reiterada jurisprudencia, este Supremo Colegiado ha establecido que el derecho a la igualdad
consignado en la Constitución no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal uniforme hacia los
ciudadanos; el derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “distinto a los que son
distintos”. Esto parte de la premisa de que es posible constatar que, en los hechos, no son pocas las ocasiones
en las cuales un grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones,
a las mismas oportunidades. Tal constatación genera en el Estado la obligación de tomar las medidas
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La acción positiva se ejerce en las desigualdades de medios, porque se supone que
todos debemos participar en igualdad básica de condiciones en la vida social. Así, si
un grupo de personas no tiene acceso a determinados bienes, servicios o posibilida-
des de actuación, entonces no estará en igualdad de condiciones que aquel que sí lo
tiene. Por el contrario, la acción positiva no puede intervenir regulando resultados,
porque en ese caso se estaría privando a los más esforzados o mejor dotados de lo
que obtienen con su esfuerzo y cualidades, que sí ameritan reconocer una diferencia
entre lo que logran unas personas y lo que logran otras.
El Tribunal Constitucional ha explicado el concepto en la siguiente sentencia:
La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación
admisible es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de
sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransfe-
ribles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legíti-
ma, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva
y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.
Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de «discrimina-
ción inversa», esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado
precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una
labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las disparidades en el goce de
los derechos fundamentales o para alcanzar su integral realización.
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El Tribunal considera que el primer rasgo importante para que haya acción positiva
es la desigualdad de dos supuestos que de hecho confluyen espacial y temporalmente.
En otras palabras, las dos personas con desigualdad entre sí tienen que compartir el
mismo tiempo y el mismo espacio. Además, las dos personas deben tener una situación
de desigualdad que es necesario corregir de acuerdo con una intencionalidad legítima,
determinada, concreta y específica. Es necesario justificar la acción positiva, que debe
ser objetiva y razonable según juicios de valor generalmente aceptados, lo que significa
que la acción positiva debe tener como objetivo corregir situaciones que la sociedad
pertinentes en favor de los postergados, de forma tal que sea posible reponer las condiciones de igualdad
de oportunidades a las cuales la Constitución aspira. Tal trato desigual no resulta contrario a la Norma
Fundamental, pues está amparado en la razonabilidad: estamos ante el supuesto de «tratar distinto a los
que son “distintos”, con la finalidad de reponer la condición de igualdad que en los hechos no se presenta.»
(Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 30 de abril de 2003 en el exp_0016_2002_AI_TC,
sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Notarios de Junín contra el segundo
párrafo del artículo 7 de la Ley 27755).
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Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 26 de marzo de 2003 en el exp_0261_2003_AA_TC
sobre acción de amparo interpuesta por la Cámara Peruana de la Construcción (Capeco) contra el Mi-
nisterio de Trabajo y Promoción Social.
Principios esenciales de interpretación constitucional
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considera injustas y, por tanto, en las cuales la intervención de la autoridad es correcta.
Es preciso notar que la acción positiva siempre supone un juicio de valor en el cual se
elige entre la libertad de las personas y la intervención estatal para hacer correcciones.
La regla debe ser la libertad, y solo cuando la situación aparece injusta a la conciencia
social procederá la intervención de la autoridad en el mínimo necesario.
Cuando la acción positiva procede, se da un trato diferente a las personas para
favorecer a aquella que tiene la peor parte en la relación de desigualdad, con el fin de
equilibrar a las dos personas entre sí. Por eso es una discriminación, solo que en este
caso es positiva; esto es, sirve a intereses sociales deseables.
El Estado debe promover la acción positiva con la finalidad de corregir las
disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar la integral
realización de la persona, desde luego tal como ella la desea y no como se la impondría
la autoridad.
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Esta es la teleología que da al concepto —en nuestra opinión de manera
correcta— el Tribunal Constitucional.
Un caso clásico de acción positiva es el apoyo a la educación de quienes no pueden
pagarla: los sistemas educativos estatales gratuitos pretenden hacer acción positiva
educativa en favor de los pobres. Obviamente no es el único: hay muchos más.
La Constitución también ha recogido un caso de acción positiva en la parte final
de su artículo 59, al decir lo siguiente:
Constitución, artículo 59. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
Por muchas razones, la pequeña empresa sufre desigualdad en relación con la
mediana y gran empresa: menor capitalización, menor capacidad de recurrir a cré-
dito, menores posibilidades de difusión de sus productos, etcétera. Sin embargo, la
pequeña empresa es una fuente de trabajo muy importante en la sociedad. De allí
que corresponda al Estado promoverla para desarrollar sus capacidades y aprovechar
los beneficios que trae en materia de empleo.
Hay que notar, además, que la redacción de la segunda parte del artículo 59
menciona a las pequeñas empresas solo como un caso o ejemplo, pero no manda que
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En el mundo, muchos casos de gobiernos autoritarios han considerado que las personas debían buscar
la felicidad y el progreso por los caminos que dichos gobiernos consideraban correctos e imponían autori-
tariamente. La regla es que la realización humana se hace en sociedad, pero es de elección eminentemente
personal, esto es, por la persona misma, no por el Estado en nombre de ella. Por consiguiente, cuando el
Estado haga acción positiva debe estar muy seguro de que atiende a valores sociales reconocidos y ayuda
a la realización que las personas eligen.
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