La crítica externa a la ponderación
| Autor | T. Alexander Aleinikoff |
| Páginas | 93-111 |
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Quizá un juez con la fuerza de Hércules (o una computadora muy bien programada) podría equilibrar de forma que
supere la previamente mencionada crítica “interna”. Pero la ponderación también implica cuestiones más profundas sobre el rol de la Corte y la naturaleza del control constitucional. Esta sección vincula estas preocupaciones con la discusión anterior para aducir que la ponderación sostiene, y fomenta, una concepción inapropiada del Derecho Constitucional.
5.1. El rol de la Corte
Una objeción común a la ponderación como método de adjudicación constitucional es que parece replicar el trabajo que en una sociedad democrática se exige a la legislatura. El aspecto legislativo de la ponderación se ha vuelto muy pronunciado en un número de opiniones recientes que han explorado abiertamente los “costos” y “beneficios” de las reglas constitucionales y apelaron a la evidencia empírica del efecto de la doctrina
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constitucional sobre los intereses societales242. Tal metodología puede ser un modelo apropiado para la aplicación del Common Law, pero la ponderación necesita ser defendida en materia de interpretación constitucional cuando la decisión de una corte suplanta a una decisión legislativa.
¿Qué defensa podría ofrecerse para la teoría de que el rol de la Corte es una réplica de la labor legislativa? Algunos pueden entender la ponderación judicial como una forma de encontrar errores en los cálculos legislativos. Así como sumamos dos veces para confirmar nuestro resultado, también podemos querer reequilibrar los intereses mediante el control judicial. No obstante, normalmente cuando nuestro segundo resultado no es el mismo que el primero, sumamos nuevamente. Es así que esta defensa debe desarrollar una teoría que explique por qué siempre aceptamos el cálculo realizado por la judicatura. Es más, la estructura establecida por la Constitución prevé explícitamente una “confirmación” en lo que conocemos como bicameralidad.
Un mejor argumento para el aplicador de la ponderación es que la Corte mejora el proceso de equilibrio al dar importancia a los intereses que la legislatura tiende a ignorar o subvaluar. Desde este punto de vista, la Corte juega dos papeles importantes: primero, refuerza la representación, asegurando que los intereses de grupos impopulares o no representados cuenten y se los tome en cuenta justamente243. Y, segundo, protege los
242 Véanse los casos citados supra notas 198-202.
243 Ver ELY, J., supra nota 116, en las pp. 88-104 (discutiendo el rol de representación-fortalecimiento de la Corte). Una defensa propia del “cuarto pie de página” podría parecer paradójico dado el actual dominio de la perspectiva del decano Ely, quien sostiene que el pie de página es una fuente de estrategias interpretativas procesales. No obstante, el autor del pie de página cuatro apoyó a la ponderación, ver supra el texto que acompaña las notas 100-104, y parece haber adoptado una lectura sustantiva del pie de página (esto es, que la Corte debería otorgar a los grupos no representados un “plus” en el proceso de equilibrio general). Ver Minersville School Dist. v. Gobitis, 310 U.S. 586, 605-07 (1940) (Stone, J., en discordancia); DUNHAM,
“Mr. Chief Justice Stone”, Mr. Justice 63 (Dunham, A. y P. Kurland
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derechos e intereses constitucionales que algunas veces son olvidados en el fragor político244.
Ambas de estas afirmaciones son plausibles. Los legisladores pueden no dar crédito a los intereses de los grupos minoritarios a los cuales no pertenecen245. Quizá nosotros sintamos justificadas sospechas de la evaluación realizada por la legislatura de los intereses constitucionales que entran en conflicto con una conducta gubernamental popular. Así, el aplicador de la ponderación puede afirmar que su forma de interpretación constitucional ofrece una justificación procedimental y sustantiva246
para el control constitucional.
Mientras estos argumentos pueden señalar imperfecciones problemáticas en el proceso legislativo, no establecen por sí mismos una justificación para que la judicatura lleve a cabo una labor legislativa. El argumento sobre intereses subvaluados puede fundamentar también a un modelo de control judicial análogo al control constitucional de las decisiones administrativas: si una corte determina que una agencia ha ignorado o ha evaluado mal intereses relevantes, puede ordenar a tal agencia que lleve a cabo el proceso de toma de decisiones nuevamente. Similarmente, una conclusión que sustenta que la legislatura ha ignorado equivocadamente ciertos intereses puede justificar el
(eds.), 1956) (Stone “claramente indicó que ahí donde se requerían investigaciones realistas y el contrapeso de valores en conflicto, él no temía al proceso de toma de decisiones o a las consecuencias de su decisión”); SANDALOW, “Judicial Protection of Minorities”, 75 Mich. L. Rev. 1162, 1176-77 (1977).
244 Ver Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 448, 551 & n. 27 (1980) (Stevens, J., en discordancia); BICKEL, A., The Least Dangerous Branch 23-28 (2da. ed., 1986).
245 Ver DWORKIN, R., Law’s Empire 375 (1986); BREST, “The Supreme
Court, 1975 Term-Foreword: In Defense of the Antidiscrimination Principle”, 90 Harv. L. Rev. 1, 7-8 (1976).
246 Ver WEST, “In the Interest of the Governed: A Utilitarian Justification for Substantive Judicial Review”, 18 Ga. L. Rev. 469 (1984) (en donde se sostiene que la Corte podría estar en condiciones de realizar un mejor cálculo utilitarista que la propia legislatura o una mayoría que valora sus intereses demasiado alto o subvalora los mismos).
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control constitucional en la forma de un “veto suspensivo”247
y una “prisión preventiva”248, pero no amerita que la Corte realice una evaluación y ponderación de los intereses. Una vez que la legislatura ha considerado abiertamente los valores que la Corte considera que están en juego, ¿qué fundamento hay para preferir la subsecuente determinación de la ponderación realizada por la Corte?
Un aplicador de la ponderación puede responder que es inadecuado retratar a la ponderación judicial como método que duplica la ponderación legislativa. De acuerdo con este enfoque, la ponderación no intenta maximizar el bienestar social o representar a los votantes. Su centro de atención es la Constitución. Simplemente insiste en que la Constitución no sea interpretada en el vacío y que las cortes tengan en cuenta el contexto social y el impacto de la doctrina constitucional. El argumento es el siguiente: la Corte al equilibrar está realmente buscando una interpretación razonable de la Constitución, una interpretación que armonice las normas y valores constitucionales con los intereses gubernamentales importantes. La corte que aplica la ponderación no duplica la función legislativa o suplanta los fallos de una buena política social. Ésta usa al acto legislativo como una medida de importancia social y por tanto como la base para calcular el grado al que el interés constitucional debe ser “atenuado”249.
Considero que éste es el mejor escenario para el aplicador de la ponderación y que realmente provee de un rol para la Corte distinto de aquellos de las otras ramas del gobierno. El rol judicial puede ser descrito así: proteger y preservar todos los intereses constitucionales tomando en cuenta el valor que las otras ramas otorgan a la consecución de otros fines legítimos.
247 Ver SANDALOW, supra nota 243, en las pp. 1183-93.
248 Ver CALABRESI, G., A Common Law for The Age of Statutes 17 (1982);
BICKEL y WELLINGTON, “Legislative Purpose and the Judicial Process: The Lincoln Mills Case”, 71 Harv. L. Rev. 1, 14-35 (1957).
249 Ver DUGAT, C., Modes of Constitutional Interpretation 133-34 (1978)
(contrastando el equilibrio legislativo y judicial).
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Pero esta descripción hace surgir un problema profundo y generalmente poco mencionado. Incluso si la Corte que aplica la ponderación pretende aceptar el valor que el legislador pone a su propio producto, no puede simplemente factorizar la deter-minación de la legislatura en un cálculo constitucional. Primero debe convertir el valor constitucional y el legislativo en una moneda común. ¿Cómo decide una corte cuán “importante” es una política legislativa o administrativa? Por ejemplo, ¿por qué los “intereses estéticos” de una ciudad son suficientes para servir de sustento a una ordenanza municipal que prohíbe la propaganda política en los postes de servicios públicos250y la
“conveniencia administrativa” no es una justificación adecuada para exigir a las militares mujeres (y no a los hombres) que prueben la dependencia de sus cónyuges con el fin de que estos reciban asignación de viviendas251Existe aquí una escala encubierta de valor social, una escala que obviamente no deriva de la Constitución. Los aplicadores de la ponderación deben dar razones para este inevitable aspecto de la ponderación y sugerir razones para sustentar por qué los fallos que asignan un valor social a la legislación están dentro de la jurisdicción y la capacidad de las cortes.
5.2. La concepción del Derecho Constitucional
Para el aplicador de la ponderación, el Derecho Constitucional está constituido de principios descubiertos mediante el contrapeso de intereses relevantes a la resolución de un problema constitucional particular. Estos intereses pueden ser fundamentados en la misma Constitución (libertad de expresión, regulación federal del comercio) o pueden ser descubiertos en otros lados (calles limpias, ejecución de las normas). A algunos de estos intereses se les otorga pesos mayores porque la sociedad generalmente reconoce su importancia y a otros
250 Members of the City Council v. Taxpayers...
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