La verdad sobre Hans Kelsen
| Autor | Fernando De Trazegnies Granda |
| Páginas | 268-279 |
•
La
verdad sobre Hans Kelsen
Fernando
de
Trazegnies Granda
Profesor principal
de
la F acuitad de
Derecho
de
la
Pontificia Universidad Católica
del
Perú.
SUMARIO:
l.
Introducción
2.
Aspectos
fundamentales
del
pensamiento
kelseniano
3.
Reflexiones finall's
l.
Introducción.
No
cabe
duda
de
que
Hans
Kelsen fue
un
jurista
que
marcó
de
una
manera
decisiva
el
segundo
tercio del
S.
XX
y
que
aún
hoy
en
día persiste el eco
de
sus
propuestas
conceptuales
sobre
el
Derecho.
En Europa,
particularmente
en
Espal'1a, h1vo
una
influencia
notable.
Y
también
en
Latinoamérica,
particularmente
en
Argentina.
Obviamente,
esta
presencia
intelectual
tan
próxima
repercutió
muy
marcadamente
en
el Perú.
Aun
cuando
se
mostró
distante del
pensamiento
liberal
e
insistió
que
su
teoría
del
Derecho
era
aplicable cualquiera
que
fuera la concepción política
o
sociológica
predominante,
sus
ideas
fueron
acogidas
en
buena
medida
por
quienes
propugnaban
una
nueva
sociedad
dentro
de
los
lineamientos
de
la
economía
de
mercado;
la teoría
pura» parecía el
instrumento
adecuado
para
lograr
estabilidad
jurídica
y
dar
así
la
seguridad
que
requiere
la
inversión
y
el
cálculo
privado
de
intereses
dentro
de
la libre competencia.
Sin
embargo,
curiosamente,
Kelsen
no
tuvo
mucho
impacto
en
el
Derecho
norteamericano,
a
pesar
de
que
vivió varios
años
en los Estados Unidos,
el país
que
ha
reivindicado
más
manifiestamente el
pensamiento
liberal y
la
economía
de
mercado. En
efecto,
cuando
Kelsen,
nacido
en
Praga
dentro
de
una
familia judía, se sintió
amenazado
en
Austria
por
el
predominio
del
nazismo
(Kelsen incluso había
elaborado
el proyecto
de
lo
que
fue la Constitución
austriaca
de
1920,
muy
lejana
de
las ideas nazis), partió
a Suiza. En 1940 cruzó
el
Atlántico y fue recibido
por
la
Universidad
de
Harvard,
para
participar
en
las
f
conferencias que llevan
el
nombre
de
Oliver
Wendell Holmes. Pennaneció ahí
durante
tres ai'íos,
pero
nunca
obtuvo
una
cátedra,
limitándose
a la
calidad
de
académico visitante ( visiting acholar) con
un
simple cubículo en
el
sótano
de
la
biblioteca. como
oficina En 1945 fue contratado
por
la Universidad
de
California, Berkeley, la
que
-paradójicamente
para
un
hombre
que
pretendía
hacer
Derecho
y
sólo
Derecho,
libre
de
toda
contaminación
política-
tampoco
le dio
una
cátedra en la Escuela
de
Derecho
sino
de
Derecho
Internacional
en
la
Facultad
de
Cicnciils
Soci
y Políticas, la
que
conservó
hasta
cerc
de
su
muerte.
Este
desaprovechamiento
de
un
genio
jurídico
es difícil
de
explicar
y
puede,
en
realidad,
tener
varias
y
complejas
causas.
De
un
lado,
las
Escuelas
de
Derecho
norteamericanas
de
entonces,
con
el
acento
en
la
formación
estrictamente
profesional
de
futuros
abogados
y
jueces,
no
tenían
lugar
para
cursos
tan
abstractos
como
el
de
teoría
del
Derecho.
Posiblemente
también
el
acento
sociológico
del
realismo
jurídico
predominante
en
la
Norteamérica
posterior
a
Roosevelt
hizo
sentir
como
poco
amigable
una
teoría
abstracta
del
Derl'cho
(y
europea,
a
mayor
abundamiento),
desvinculada
de
la
realidad
misma.
Es
probable,
finalmente,
que
a
esas
alturas
de
su
vida
Kelsen
se
sintiera
más
cómodo
ensei'íando
un
curso
de
Derecho
Internacional
que
uno
de
Teoría del Derecho. Sin
embargo,
algunos
teóricos
actuales
del
Derecho
en
los
Estados
Unidos
reconocen
una
influencia
kelseniana,
como
es
el
caso
de
Josl'ph
Raz,
cuando
después
tomó
un
camino
distinto.
Kelsen tuvo, pues, entusiastas seguidores, otros
que
se limitaron a
ser
admiradores
algo distantes y
fríos y
también
tuvo
encarnizados
detractores.
Los
juristas
conservadores
lo
consideraron
una
suerte
de
Anticristo
del
Derecho
porque
había
surgido
para
destruir
en
sus
bases
mismas
la
idea
de
Derecho
Natural.
Por
su
parte,
las
tendencias
socialistas y
marxistas
lo calificaron
como
la típica
voz
de
la
superestructura
que,
predicando
una
neutralidad
ideológica,
no
hacía sino
elaborar
una
teoría
jurídica
subrepticiamente
liberal,
ocultando
las raíces y los fines políticos
de
todo
Derecho con
su
propuesta
de
una
teoría «pura», i.e.,
puramente
jurídica.
El
mismo
Kelsen
hace
un
recuento
de
sus
detractores
en
el Prefacio a la
primera
edición
de
la
Teoría Pura
y,
refiriéndose a lo
que
dicen
de
su teoría
sus
enemigos,
escribe:
<
el
liberalismo
democrático,
declaran
los fascistas.
Por
el contrario,
los
demócratas
liberales o los socialistas lo
tienen
[a Kelsen]
como
un
cabo furriel del fascismo. Del
lado
comunista,
se
la
condena
[a
la
Teoría
Pura]
como
una
ideología
del
estatismo
capitalista: los
defensores
del
capitalismo
nacionalista
la
denuncian
como
una
doctrina
groseramente
bolchevique,
o
como
un
anarquismo
camuflado.
Algunos
aseguran
que
tiene
un
parentesco,
por
su
espíritu,
a la escolástica católica;
pero
otros
creen
reconocer
en
ella
una
teoría
protestante
del Derecho
y
del
Estado.
Y
no
falta
la
gente
que
quisiera
KELSEN,
Hans.
«Théorie
Pure
du
Droib>. Trad.
írancesa
de
la 2a
edición
de
],,
!~cinc
Rcchtslc!Irc,
por
Charles
Eisenmann.
Dalloz,
P<>ris,
1962.
Prefacio
de
la
primera
edición.
p. X .
estigmatizada
por
atea>>
1• Pero sale
al
encuentro
de
estas críticas
planteando
que
es preciso
renunciar
«al
hábito
profundamente
enraizado
de
defender,
a
nombre
de
la
ciencia
del
Derecho
-es
decir,
invocando
una
autoridad
objetiva-
postulados
políticos,
que
sólo
tienen
un
carácter
subjetivo,
aunque
se
presenten,
con
toda
buena
fe,
como
el
ideal
de
una
religión,
de
una
nación o
de
una
clase>>
2•
Sin embargo,
no
cabe
duda
de
que
la reacción de
los partidarios del Derecho Natural,
en
nombre
de
una
presunta
ortodoxia
católica,
fue
bastante
radical contra la
difusión
de
las
ideas
kclsenianas,
particularmente
en
la
Europa
latina
y
en
Iberoamérica . Y quizá es
por
ello
que
muchas
veces
la adhesión a
sus
ideas
no
esh1vo exenta
de
un
cierto
sentimiento
de
culpa
en
los
medios
católicos,
donde
los
iusnaturaliatas
tenían
influencia. Es así
como
podemos
encontrar
tratados
de
Derecho Civil
de
la
época
en
cuyo
primer
capítulo
se
plantea
implícitamente
una
teoría
del
Derecho
positivista
(definiendo el Derecho
como
<
de
leyes>>),
pero
se
suaviza
el
positivismo
sobre
una
base
ecléctica,
mezclándolo
paradójicamente
con
el
Derecho Natural: así se dice
que
el Derecho es
un
conjunto
de
normas
(declaración
positivista-
normativista)
que
persiguen
realizar
los
valores
morales
y sociales del
Derecho
Natural
(posición
iusnaturalista).
Aún
más. En la
mayor
parte
de
los
Tratados
de
Derecho Civil,
después
de
ese
rápido
y
contradictorio
saludo
de
cortesía
al
Derecho
Natural
que
aparece
en
el
primer
capítulo,
todos
los
demás
capítulos
-de
los
diez
o
más
tomos
que
comprende
el Tratado-
están
dedicados
a
analizar
el Derecho
desde
una
perspectiva
exclusivamente
positivista-normativista,
considerándolo
como
un
conjunto
de
normas
que
se vale
por
sí
mismo,
de
manera
que
cada
norma
sólo
puede
ser explicada
por
otra
norma
válida del conjunto (concordancia)
sin referirse a
ningún
valor filosófico o sociológico.
Nos encontramos así con
una
suerte
de
positivismo
vergonzante.
Pero el daii.o
más
grande
que
recibieron las ideas
kelsenianas
provino
de
quienes
se
sentían
sus
enh1siastas seguidores
y,
en
realidad,
no
hacían sino
malbaratear
sus
planteamientos.
Es
probable
que
Kelscn,
de
haber
escuchado
a
estos
positivistas
«pop», se hubiera escandalizado
de
las tesis
que
le
atribuían
sus
<>,
lo
que
no
sucedía
con las
objeciones
que
le
planteaban
sus
enemigos, a quienes
siempre
trató con
serenidad
y respeto.
El
positivismo
fundamentalmente
reduce
el
Derecho a la
norma
jurídica y considera
que
todo
está dicho en la norma; lo
que
no
está
en
la norma,
no
está en
el
mundo.
Por
tanto, la aplicación
de
la
norma
debe
llevarse
a
cabo
mediante
la
lógica
abstracta,
independiente
de
toda
consideración del
sentido mismo o finalidad
de
la ley o
de
su utilidad
dentro
de
circunstancias sociológicas y económicas
que
pudieran
haber
cambiado.
2 KELSEN, Hano.
Op.
cit.
Frólogo
a la prim
edición.
p.
IX
FERNANDO
DE
TRAZEGNIES GRANDA
De
esta
manera,
para
el
positivismo
<
estudiar
Derecho
se
reduce
a
estudiar
la ley;
aun
cuando
se
pretenda
revestir
este
planteamiento
impúdico
con
estudios
doctrinarios
o
jurisprudenciales
que,
en
última
instancia,
están
todos
referidos a la aplicación
de
la
ley.
Claro está,
la
doctrina
es
importante;
pero
sólo
en
tanto
que
aclara el
sentido
y la concordancia
de
la ley.
Si
se
escapa
de
ese marco, es
una
doctrina
irrelevante.
La jurisprudencia es también importante, pero sólo
en
cuanto
nos
da
ejemplos
de
la
manera
como debe
aplicarse
la ley.
Si
se
vuelve
creativa
y
pretende
aii.adir
cualquier
cosa a la ley,
hay
que
pensar
en
prevaricato
o
en
error
jurisprudencia!.
Como
consecuencia
de
ello, la
interpretación
jurídica no
puede
ser sino
la
aplicación estricta
de
la
ley
y
sólo
la ley, a
través
de
un
razonamiento
deductivo.
El
silogismo
en
el
que
se
basa
toda
aplicación
positivista
«pop>>
del
Derecho
es
el
siguiente:
dada
la premisa legal y la premisa factual,
sólo
puede
llegarse a
una
conclusión y sólo una, que
es
necesariamente
la
verdadera.
El
Derecho
se
convierte así
en
una
matemática
de
la nom1atividad,
olvidando
que
la
realidad
califica
incluso
a
las
matemáticas y obliga a hacer distinciones:
dos
más
dos
son cuatro; pero dos
papas
más
dos camotes, no
son
ni
cuatro
papas
ni
cuatro
camotes.
En
otras
palabras,
el
positivismo
«pop>>
reduce
la tarea
de
administrar
justicia a
una
función
prácticamente
mecánica
en
la
que
toda discusión sólo procede por
defecto
en
el razonamiento. Así como no se
puede
discutir
si
dos
más
dos
pudieran
no
ser
cuatro,
tampoco
se debería
poder
discutir -t:'ntre personas
debidamente
informadas,
léase
abogados-
si
tales
leyes son aplicables o
no
a tal situación,
porque
sólo
una
interpretación es
verdadera.
Por consiguiente,
si
hay
discusión es
porque
uno
de
los abogados es
un
ignorante
y,
a
pesar
de
todos
sus
estudios
en
la
Facultad
de
Derecho, no se
da
cuenta
de
que
no
tiene
la razón; o quizá, más grave aún, se
da
perfectamente
cuenta
de
que
va a perder,
pero
es
un
inmoral
que
prefiere seguir alentando
en
su
cliente la idea
de
que
puede
ganar
para cobrar más honorarios.
Como
es
evidente,
si
la interpretación es
tan
estricta y
da
un
resultado
único,
mejor
seria
emplear
una
computadora,
para
sustituir
tanto
a los
abogados
como a los jueces: la computadora
no
se equivoca en
sacar
conclusiones
deductivas
ni
tampoco
es
inmoral
o corrupta.
Hans
Kelsen
se
habría
rebelado
contra
estas
derivaciones
de
sus
planteamientos
y
habría
tachado
incluso
de
tontos
a
quienes
planteaban
ideas
semejantes,
acusándolos
de
no
haber
leído
con
cuidado
e inteligencia sus obras. En verdad,
lo
más
probable
es
que
estos
pseudo-kelsenianos
ni
siquiera
hayan
leído a Kelsen; o que, a lo sumo, hayan
leído
apenas
algunas
páginas sueltas de
sus
obras,
transcritas
en
algún
manual.
Debo
decir
que
la
mayor
parte
(¿quizá
la
totalidad?)
de
los positivistas
•
-
['-..
o
u
-
Q
·-
e::
:;;;;¡
"""l
o
e::
o
~
•
LA VERDAD SOBRE HANS KELSEN
"pop"
que
me
he
encontrado en la
vida
profesional
y ac:1démica,
no
habían
leído
la Teoría Pura
del
Derecho.
II.
Aspectos
fundamentales
del
pensamiento
kelseniano.
Por
todo
ello, es
importante
decir
de
una
vez
por
todas
la
verdad
sobre
Kelsen,
desautorizando
a los positivistas
«pOp»
y
regresando
a
un
análisis
directo
de
sus
obras.
Para
estos
efectos,
vamos
a
utilizar
fundamentalmente
la
segunda
edición
de
la Teoría
Pura
del Derecho (Reine Rechtslehre)
que
Kelsen
publicó
en
1960.
Es
importante
destacar la edición,
porque
la
primera
fue publicada
en
Ginebra
en
1934.
Ésta
-confiesa
el
mismo
Kelsen
en
su
prólogo-
le
había costado veinte años
de
reflexión. Pero 24 aii.os
más
tarde,
cuando
ya estaba
de
profesor
en
Berkeley,
Kelsen
publica
una
segunda
edición
cuidadosamente
revisada
que
él llama
su
«nueva>>
Teoría Pura1, debido a los importantes cambios
que
le
ha
hecho. En
el
Prefacio advierte
que
es imposible
mantener
sin
cambios
-hasta
1960,
es
decil~
hasta
el fin
de
su
vida-
una
teoría
que
esbozó
en
1911
cuando
publicó
Los
problemas fundamentales del
Derecho
Público
4.
Muchas
modificaciones
manifiestas -se11a!a Kelsen- aparecen ya
en
la Teoría
General del Derecho y del Estado,
publicada
en
1945,
mientrJs
se encontraba en Harvarcl.". Y si bien ello
no afecta
lo
esencial
de
su Teoría -que, a su juicio es
la
separación
entre
el Derecho y la Política- trata,
sin embargo,
en
la
segunda
edición,
de
resolver los
problemas
más
esenciales
que
había
levantado
la
teoría original".
Empero,
por
razones
que
desconozco
-pero
puedo
suponer-
muchas
editoriales
españolas
y
latinoamericanas
ignoraron
la
publicación
de
esta
segunda
edición
corregida
y
continuaron
publicando
durante
muchos
ar1os
las
traducciones
al espail.ol
hechas
anteriormente,
a
partir
de
la
primera
edición alemana. De esta manera, el lector
en
lengua espaii.ola
quedó
privado
durante
mucho
tiempo
de
las reflexiones
que
el
propio
Kelsen había
hecho sobre su obra
al
llegar a la
madurez
y
de
los
a1'iadidos, precisiones y aclaraciones
que
resultaron
de
sus
propias
preocupaciones
teóricas7.
l.
La
teoría
"pura".
Lo
primero
que
debemos
revisar
si
queremos
situar
debidamente
las
ideas
kelsenianas
es
la
anhelada
pureza
del Derecho. ¿Qué nos quiere decir
Kelsen
cuando
nos
declara
que
su intento ha sido
lograr
una
<
pura>>
del
Derecho,
pretensión
tan
importante
dentro
de
su
pensamiento
que
incluso
da
el
título a
su
obra
más
importante?
En las
primeras
líneas
de
dicha
obra
nos
dice
que
todo
lo
que
pretende
es
«asegurar
un
conocimiento
del
Derecho
y
sólo
del
Derecho,
excluyendo
de
este conocimiento
todo
lo
que
no está
comprendido
en
el concepto exacto
de
este objeto.
En
otras
palabras, (la teoría
pura)
quiere liberar a
la ciencia del Derecho
de
todos los elementos
que
le
son
extraii.os>>~.
Y
aclara
su
idea
mediante
la
confrontación
con
las
teorías
no
puras:
la ciencia
tradicional del Derecho, dice,
<
ningún
espíritu
crítico,
ha
mezclado
la ciencia del Derecho
de
una
parte, con la Psicología, la Sociología, la Ética y la
Teoría Política,
por
otra
parte».
Kelsen
piensa
que
la «Ciencia»
del
Derecho
-
enfatizo
la
idea
de
«ciencia>>
porque
veremos
después
que
Kelsen
distingue
entre
la ciencia y la
aplicación
del
Derecho-
tiene
que
referirse
exclusivamente
a la
norma
positiva,
esto
es, al
Derecho
«planteado>>9, a
la
norma
válida,
de
aplicación obligatoria.
Ahora
bien,
esta
norma
es
válida
no
por
su
contenido
intrínseco sino
porque
su
creación
ha
sido
autorizada
por
otra
norma
superior.
En
el
punto
siguiente
de
este
trabajo
veremos
como
este
escalonamiento
de
autorizaciones
o
facultades
para
crc;:¡r
normas
es
lo
que
da
lugar
a la
llamada
<kelseniana>>.
Por
ahora
quiero
destacar
solamente
que
no
es el
contenido
de
la
normJ
lo
que
le
da
su validez sino el
hecho
de
h<1ber
sido
creada
en
razón
de
una
autorización
de
una
norma
superior, cualquiera
que
sea el contenido
que
esta
norma
superior, insertada
a
su
vez
dentro
de
las
facultades
de
otra
norma
superior, le
haya
querido
dar.
En
realidad,
Kelsen
quiere
hacer
de
la ciencia
jurídica
una
suerte
de
gramática
de
la
normatividad.
Como
es obvio,
una
frase
puede
estar
perfectamente
construida
y ser
un
válido
medio
de
comunicación;
pero
el
contenido
que
transmite
3
.¡
KELSEN, Hans.
«Théorie
Pure
du
Droit>>.
Trad.
francesa
de
la 2a
edición
de
la
!<.cinc>
R.cciltsldzrc,
por
Charles
Eisenmann.
Dalloz,
l'aris,
1 '!ó2,
en
adelante
simplemente
Teoría
Pura.
Prefacio
de
Hans
Kelsen
a la
edición
francesa.
p.
V.
KELSEN,
Hans.
Op.cil. Prefacio
de
la
segunda
edición.
p. XIII.
5
6
7
t)
y
Loe. cit. KELSEN,
Hans:
Op.cit.
Ibídem.
Aún ahoril circulan
en
el merc.Jdo versiones
en
espailol
de
i.J
Teoría Pura que corresponden
<1
b.
edición
de
1934. Por eso,
de
con1prar o citar
estL'
libro,
resulta
in1port.1nte
verificar
que
se
cstJ. tlnte
la
segunda
edición
y
no
de
una prin1cra
edición
que
ha
quedado
en
el
pasado.
KELSEi\,
ll,ms:
«Teoría
Pura».
p.
l.
La p.1labra <'
no
~e
entit'nde
aquí
con1o lo
opueslo
a
Jo
nt.!g~lti\'O
sino coino
un
deri\·ado
del
francés
'
o
~(·a,
planteado.
E~,ta
pillabra
frances~1
se
deri\'a a
su
vez
del
latín
positus,
que
('S
el P'lrticipin p<1sJdo del \·crbn ''Py
que
en
ca~tl'llilnn
es
cptH~St
De
cst
InJnera,
el
derecho
«pnsiti\'On
es
el
que
cstil
ahí,
puesto
frente
a nosotro.s,
i.c.
Ll
IHHill
lt..'g,ll.
puede
ser
moral
o inmoral,
justo
o injusto, loable,
indiferente o incluso oprobioso. Esos contenidos
no
agregan
ni
quitan
nada
a la
validez
gramatical
de
la
fra:-,e.
Es
más;
para
juzgar
esos
contenidos
y
adherirnos a ellos o rechazarlos,
no
recurrimos a la
Gramática,
sino
quiz
a la Ética, a la Política o a
otras ciencias
que
nos
den
las bases
para
determinar
si
ese contenido es
verdadero
y/o deseable.
La
ciencia del Derecho,
para
Kelsen,
cumple
el
papel
de
la
Gramática: se limita a
decirnos
si
una
determinada
norma
es válida, si
debe
ser obedecida
nos
guste
o
no
su
contenido. Sin perjuicio
de
que,
desde
otros
puntos
de
vista,
pueda
juz_garse
su
contenido. Pero
para
ello se llamará a la Etica, a la
Política, a la Economía, etc.;
no
a la Ciencia Jurídica.
Esa
indagación
ya
no
pertenece
a la
ciencia
del
Derecho,
como
el
contenido
de
una
frase
no
pertenece a la
Gramática
En
otras
palabras,
la ley
puede
ser justa o injusta;
pero
es
ley.
Desde
el
punto
de
vista moral o político
propugnaremos
su
cambio
si la
consideramos
injusta;
pero
mientras
esto
no
suceda
mediante
un
acto formal, jurídico,
esa
ley
injusta sigue siendo
ley,
como la frase
que
propone
que
ciertos
hombres
deban
ser
esclavos
de
otros
sigue
siendo
una
frase
gramaticalmente
correcta y
válida
en
castellano
aunque
su
contenido
sea
despreciable.
Por
consiguiente,
Kelsen
distingue
entre
la
validez de
la
ley (materia
de
la ciencia jurídica) y el
análisis
de
los valores
que
integran el contenido
de
la ley (materia
también
interesante,
pero
propia
de
otras
disciplinas.
Es
en
ese
sentido
que
Kelsen
afirma:
«Una
teoría
positivista
del
Derecho
no
puede
aceptar
ni
la
existencia
puramente
imaginaria del espíritu del pueblo ni
tampoco
la
no
menos
imaginaria
existencia
de
una
<
social'»
10
•
¿Significa
esto
que
a
Kelsen
no
le
interesa
la
justicia,
la
democracia,
la
libertad,
la
moral,
la
proporcionalidad
de
los
comportamientos
recíprocos
entre
los seres
humanos?
Nada
de
eso. Kelsen valora todos esos aspectos
y los
considera
indispensables
para
el
desarrollo
de
una
sociedad civilizada. Pero
no
le
incumben
a
la ciencia del Derecho sino a otras disciplinas
que
tienen
métodos
diferentes,
cuyo
rigor
responde
a
una
naturaleza diferente a la del Derecho.
La justicia, dice, es
una
virtud
humana
y así se
puede
opinar
que
un
hombre
es
justo
y,
más
particularmente,
que
un
legislador o
que
un
juez es
justo.
Pero
«La
virtud
de
la
justicia,
como
toda
virtud, constituye
una
categoría
de
carácter
moral
y bajo este aspecto pertenece, pues,
al
campo
de
la
ética>,
11
• A
su
vez, la libertad es tan
importante
que
«El
orden
normativo,
exigido
para
vincular
a los
hombres
desde
el
punto
de
vista
de
su
JO
KELSFN,
llans:
Pur,1,.
p.
3Llli.
FERNANDO
DE
TRAZEGNIES
GRANDA
comportamiento
recíproco,
debe
constituir
necesariamente
un
orden
erigido
con
el
consentimiento
de
todos
los
hombres
que
estarán
sujetos a
él:
el
hombre,
en
efecto, no debe
-como
a
veces se dice:
no
puede-
estar
vinculado
más
que
por
su
propia
voluntad>>
12
Y la democracia es así
un
bien
que
hay
que
cuidar;
al
punto
que,
afirmándola
en
la
libertad,
debe
evitarse
que
la
voluntad
de
las mayorías
pueda
convertirse en
una
democracia totalitaria
que
aplaste a las minoríasu.
Como
puede
verse, Kelsen
no
menosprecia
el
análisis
moral
y
político
del
comportamiento
humano;
sólo
que
no
lo
considera
parte
de
la
«ciencia>>
del Derecho.
La
relación del Derecho con
la Ética es similar a la relación de las Ma similar a la
relación
de
las
MaPolítica.
En
realidad,
las
Matemáticas
constituyen
una
disciplina
autónoma,
que
tiene
sus
exigencias, su lógica y su
rigor
propios.
Claro
está
que,
aplicando
los
principios
matemáticos,
se
pueden
hacer cálculos
de
los
que
resulten
muchos
beneficios
para
la
humanidad
y
también
cálculos
que
lleven
al
ser
humano
a las peores aberraciones. Pero esto ya
no
es
un
problema
de
las Matemáticas sino
de
la Moral,
de
la Política o
de
lo
que
fuera: la
Aritmética
no
califican
de
moralmente
buena
o
mala,
políticamente conveniente o inconveniente,
de
justa
o injusta,
una
suma
o
una
resta. Lo
que
se
busca
hacer
con
los
resultados
de
tal cálculo,
queda
al
margen
del
análisis
matemático.
La
Aritmética
simplemente
se
limitará
a
decir
si
ese
cálculo
no
tuvo
fallas, si estuvo
bien
hecho
desde
el
punto
de
vista
matemático;
verificará
que
no
se
haya
incurrido
en
el error
de
decir
que
dos
más
dos son
cinco, pero
no
le interesará la cuestión relativa a
si
todo
ello lleva a
determinar
el
número
de caramelos
que
tiene
un
nii'io, la
cantidad
de
droga
que
se
pretende
introducir
clandestinamente en
un
país o
el
número
de
muertos
que
producirá
la
bomba
atómica
que
será
arrojada
sobre
una
región
enemiga.
De
la
misma
forma,
la
<<>>Ciencia»
del
Derecho
-y
nuevamente
enfatizo
que
la referencia
es a la ciencia
en
tanto
que
disciplina
que
estudia el
Derecho-
se
limita
a
comprobar
la
validez
y la
coherencia
de
las
normas;
verifica
que
su creación
se
encuentre
inmersa
dentro
de
un
orden,
i.e.,
sometida
a
la
regla
de
la
autorización
por
una
norma
superior. Pero,
aun
cuando
estas
normas
se
refieran
a
temas
muy
importantes,
a esta ciencia
jurídica
no
le
corresponde
decir si las
normas
son
justas o injustas, si
tendrán
un
impacto económico
positivo o negativo en la sociedad, etc.
Kelsen
reafirma
la
perspectiva
científica
autónoma
del
Derecho:
<
que
hace
falta
distinguir
el
Derecho
y la
Moral
y la ciencia
del
Derecho
de
la Ética, significa que, desde el
punto
de
ll
KELSEN,
Hans:
«justicia
y
Derecho
Natural>>. En: Kelsen,
Bobbio
el ni.
Crítica
del
Derecho
Natural.
Taurus.
Madrid,
1%6
(en ,1delantc:
"justicia
y
Dert'cho
]\;atural,).
p.
2lJ.
12 KEL.SEN,
Hans:
Op.
cit. p. 77.
13 KFLSEN,
Hans:
Op.
cit. p. 79. •
•
lA
VERDAD SOBRE HANS KELSEN
vista
de
un
conocimiento
científico
del
Derecho
positivo, su justificación
mediante
un
orden
moral,
ajeno
a él
mismo,
es
irrelevante;
la
ciencia
del
Derecho
no
tiene
que
aprobar
o
desaprobar
su
objeto, sino
que
únicamente
pretende
conocerlo y
describirlo>> 14.
Por
consiguiente,
<
norma
jurídica
puede
ser considerada cómo válida, incluso
si contradice el
orden
moral>>
15
•
Dmtro
de
este
orden
de
ideas, el kelsenismo
no
busca
enfrentamiento
alguno
con
la Ética, con la
Política o con cualquier otra disciplina
que
pretenda
establecer
juicios
de
valores
respecto
del
comportamiento
del
ser
humano
viviendo
en
sociedad. Todo lo
que
hace es
marcar
su distancia,
delimitar
el
terreno
propio
de
la
ciencia
jurídica
frente
a
todas
las
demás
aproximaciones
a
la
conducta
social
del
hombre.
En
ese
sentido,
no
podemos
decir
que
la Teoría
Pura
se
oponga
a las
virtudes
morales,
a la
democracia,
a
las
ideas
socialistas, a la caridad. Simplemente, coloca a
cada
una
en su sitio;
o,
mejor aún, se coloca
en
su
propio
sitio
seil.alando
que
su
territorio
no
puede
ser
invadido
por
ninguna
de
esas otras perspectivas y
de
las
correspondientes
disciplinas
del
conocimiento a las
que
puedan
dar
lugar.
En
el
fondo,
Hans
Kelsen
es
un
pensador
relativista y considera
que
la Ética, la Política y las
otras
llamadas
disciplinas
morales
no
tienen
las
posibilidades
de
llegar
a
conclusiones
rigurosas,
como
las
matemáticas
o
como
la
lógica
demostrativa,
por
lo
que
no
pueden
servir
de
base
para
la
construcción
de
una
ciencia del Derecho. En
general,
esas
disciplinas
admiten
diversas
teorías
y,
respecto
de
ellas,
no
cabe
una
verdad
plena,
incontrovertible como la
que
se requiere
para
decir
que
una
norma
jurídica
es
válida o
no
lo es. Pero eso
no
lo
lleva
a
descartar
la
necesidad
de
un
razonamiento
de
ese
tipo,
paralelo
al
estudio
científico
del
Derecho.
«Contrariamente
a
un
menosprecio
demasiado
frecuente,
una
teoría
relativista
de
los valores
no
afirma
que
no
existan
valores
y,
en
particular,
que
no
existe justicia; el
relativismo
implica
solamente
que
no
existen
valores
absolutos
sino
únicamente
valores
relativos,
que
no
hay
una
justicia absoluta sino sólo
una
justicia relativa,
que
los valores
que
nosotros
planteamos
con
nuestros
actos
creadores
de
normas
y
que
colocamos
en
la
base
de
nuestros
juicios
de
valor
no
pueden
tener
l¡¡
pretensión
de
excluir
l¡¡
posibilidad
misma
de
valores opuestos>>
16
•
De
esta forma, piensa Kelsen, la ciencia jurídica
puede
coexistir
con
cualquier
otra
disciplina
científica y el
orden
jurídico
puede
coexistir
con
cualquier
idea moral o política: «Todo
sistema
de
moral
puede
cumplir ese papel (de apreciar
el
valor
14
KELSféN,
Hans:
«Teoría
Pura».
p.
92.
de
un
orden
jurídico);
cuando
se juzga
el
contenido
de
un
orden
jurídico
positivo
desde
un
punto
de
vista
moral,
«moralmente»,
como
bueno
o malo,
justo o injusto,
hay
simplemente
que
recordar
que
ese criterio es relativo,
que
se
puede
llegar a
una
apreciación diferente sobre la base
de
otro sistema
moral.
..
>>
17.
Pero
hay
una
excepción
a
esta
tolerancia
kelseniana,
basada
en
la definición
de
los
campos
propios: el
Derecho
Natural.
La teoría iusnaturalista, dice Kelsen, «afirma la
validez
de
un
derecho natural al
lado
e incluso
por
encima
del
derecho
positivo, y coloca
en
aquel el
fundamento
de
validez
de
éste>>
1"'. De esta manera,
la teoría del Derecho Natural «sólo considera válido
a ese derecho positivo
cuando
está
de
acuerdo
con
el derecho natural,
que
viene a constituir así el valor
absoluto
de justicia.
Admitiendo
este
enunciado,
resultará
que
una
norma
injusta
de
derecho
positivo
no
puede
ser
considerada
válida
ni,
por
ello mismo, existente.( ... )
no
puede
ser derecho sino
en
apariencia>>1
Y.
Como
puede
apreciarse,
a
diferencia
de
otras
teorías
de
la justicia o
de
la moral
que
pueden
juzgar
legítimamente
desde
fuera
al
orden
jurídico
discutiendo
su
contenido
pero
no
su
validez,
el
Derecho
Natural
penetra
en
el
campo
que
Kelsen
considera
que
es
parte
de
la
autonomía
formal del
Derecho y se
sustituye
a los criterios
kelsenianos
(validez)
para
someter
el
Derecho
a
criterios
relativos al contenido
de
las normas.
En
esta forma,
hemos
confundido
la
Literatura
con
la Gramática:
debido
a
que
la
novela
no
resultó
satisfactoria
literariamente estaríamos
considerando
que
no
está
escrita
en
castellano.
El
enfrentamiento
entre
el
positivismo
kelseniano y la teoría del Derecho
Natural
-cuando
menos
dentro
de
sus
postulaciones
más
radicales-
resulta
insuperable.
Estas
dos
teorías
son
incompatibles:
una
norma
positiva
no
puede
ser
válida e inválida a la vez; es decir, válida
desde
el
punto
de
vista formal (que es
el
único científico
para
Kelsen) e
inválida
desde
el
punto
de
vista
de
la
justicia
(que
es
el
único
admisible
para
el
iusnaturalismo
radical).
No
queda
espacio
entre
ambas
posiciones
y,
por
ello,
Kelsen
rechaza
explícitamente,
por
razones
lógicas, la posibilidad
de
admitir
la
tesis
iusnaturalista
dentro
de
una
teoría
que
pueda,
según
él,
ser
considerada
como
científica.
En el
fondo,
nos
encontramos
con
la
confrontación
clásica
entre
el
relativismo
y
el
absolutismo:
un
relativista
puede
admitir
todas las
posiciones
distintas
a la
suya; salvo
que,
por
razones
de
coherencia,
no
puede
aceptar
otra
posición
que
diga
que
la
suya
(la relativista)
no
es
15
KELSE:\1, Hans: .(Teoría
Pura)>.
p.
93.
Nótese
b
distinción
que
hace
Kelsen
entre
«Valide.~>>
y ((valor''·
Una
norn1<1
puedl'
ser
considerada
>
aunque
no
seu
~~,·.:diosa»
o
quizá
hasta
SC'J «anti-vJ.hosa>>.
lb
KELSEN,
Hans:
«TL·oria
Pura».
p. 91.
17
KELSEN,
Hans:
«Teoría
l'ura".
pp. 91-92.
IH
KELSEN, !-lans:
«justicia
y
Derecho
Natura],
•.
p.
32.
19
Loe. cit.
admisible,
porque
sería
aceptar
el
absolutismo
que
el
relativismo
niega
..
2.
La
"pirámide"
kelseniana.
a.
La
jerarquía
de
normas.
Pero en Kelsen
hay
mucho
más
que
la
idea
de
la
pureza
jurídica
de
la teoría general.
Gran
parte
de
su esfuerzo teórico está
destinado
a explicar
cómo
se
estructura
ese
orden
jurídico
positivo,
en
qué
forma se establece la
validez
de
una
norma
y cómo
cada
norma
se entrelaza con las
demás
hasta
formar
el tejido
que
llamamos
orden
jurídico.
Como
se ha visto
en
el
punto
precedente,
desde
el
punto
de
vista
kelseniano,
una
teoría
científica
del
Derecho
no
puede
basar
la
obligatoriedad
racional
de
las
normas
en
apreciaciones
subjetivas
y relativas sobre
su
contenido. Es preciso encontrar
un
fundamento
dentro
del
orden
jurídico
mismo,
sin
salir a
buscar
los
cimientos
y la
argamasa
del
Derecho
en
la Ética o
en
la filosofía política o
en
otras
disciplinas
ajenas a la
positividad.
La
obligatoriedad
de
las
normas
no
puede
encontrarse
en
la fuerza coactiva
para
imponerlas:
<
hecho
bruto
de
que
alguien
ordene
algo
no
es
jamás
una
razón
suficiente
para
considerar
el
mandato
como
una
norma
válida
(
..
).
Sólo
una
autoridad
competente
puede
plantear
normas
válidas; y
su
competencia
no
puede
descansar
sino
en
otra
norma
que
la
habilite
para
la creación
de
normas»
10
.
Ahora
bien,
esta
norma
superior
que
habilita
a
una
autoridad
para
crear
normas
a
su
vez
debe
ser v
por
consiguiente, tiene
que
estar
basada
igualmente
en
una
norma
superior
a ella
que
a
su
vez
la
haya
habilitado
para
crear
esa
norma
que
habilita
a
crear
otras
normas.
Y
así
sucesivamente,
avanzamos
por
un
camino
ascendente
de
habilitaciones
o
autorizaciones.
<
es imposible
que
la
búsqueda
de
la validez
de
una
norma
se
remonte
al
infinito»
21
,
agrega
Kelsen.
No
hay
más
remedio
que
reconocer
que
esta
confirmación
de
validez
en
una
norma
superior
debe
terminar a
un
cierto nivel,
en
una
norma
que
se tiene como válida
por
sí misma, y
que
debe
ser
considerada
como
suprema
22.
Estamos
ante
la
gnmdnorm
o
norma
base.
En
alemán
«grund»
significa el motivo
determinante,
aquello
que
lleva
a algo a ser algo.
Por
tanto, la grundnorm es
la
norma
que
confiere validez a
todas
las
normas.
En
palabras
de
Kelsen,
•
norma
fundamental
es
la
fuente
común
de
la
validez
de
todas
las
normas
que
pertenecen a
un
mismo
orden;
y es el
fundamento
común
de
su
validez>>
23
•
En
esta
forma
se
constituye
la
llamada
«Pirámide
del
orden
jurídico>>,
mencionada
20
KlLSEN
21
lbidem.
22
Loe. cit.
23 1
t)L'.
( it.
FERNANDO DE TRAZEGNIES
GRANDA
frecuentemente
por
los teóricos del
Derecho.
En
realidad, la metáfora
no
es acertada
porque
la idea
de
una
pirámide
da
la
impresión
de
que
el Derecho
positivo es
un
cuerpo
sólido, sin vacíos a llenar; sin
embargo,
veremos
que
esta
pirámide
es
hueca
por
definición
y
que
tiene
que
ser
rellenada
creativamente
en
cada
uno
de
sus
niveles. I'ero es
el
propio
Kelsen
quien
escogió
esta
imagen
de
la
pirámide
y,
por
tanto,
tenemos
que
limitarnos
a
explicarla
dentro
del
contexto
conceptual
de
su
pensamiento
jurídico.
24.
Hemos
dicho
que
en
la
cúspide
de
la
pirámide
se
encuentra
la
norma
fundamental
o
suprema
que
otorga
validez
en
última
instancia
a
todas
las
normas
que
componen
el
orden
jurídico
en
todos
sus
niveles. Pero, ¿cuál es esta
norma
suprema?
Algunos
seguidores
de
Kelsen
han
interpretado
esta
norma
básica
como
la
Constitución,
probablemente
debido
a
que
en
el
capítulo
de
la
Teoría Pura
que
trata
sobre
la
pirámide,
el
primer
subcapítulo
que
aparece
se
denomina
«La
ConstituciÓJJ».
Sin
embargo,
considerar
la
Constitución
como
la grundnorm es
un
error;
porque
si
la Constitución
es
una
norma
positiva
y
forma
parte
del
orden
jurídico,
tiene
que
ser
validada
a
su
vez
por
otra
norma,
dentro
de
la lógica kelseniana. Empero,
no
existe
una
norma
positiva superior. Entonces, ¿qué
es la
norma
fundamental?
Si
consultamos
las
otras
partes
de
su
Tratado,
en
las
que
específicamente
se
refiere
a la
norma
fundamental,
comprobaremos
que
esta
norma
suprema
es
la
que
a
su
vez
le
da
validez
a
la
Constitución.
Y
advertiremos
también
que
tiene
unas
características diferentes
de
las
demás
normas
que,
como
la
Constitución
misma,
pertenecen
al
orden
jurídico.
En
realidad,
no
es
una
norma
positiva y
por
eso
no
está sujeta a
la
validación
por
una
norma
positiva
superior:
ella es la
fuente
de
todas
las validaciones, la
primera
de
la
cadena
de
normas.
Según
Kelsen, la
norma
fundamental
no
es
una
norma
«puesta»
(es
decir,
positivaf'
sino
simplemente
«supuesta».
En
otras
palabras,
debemos
suponer
que
esa
norma
absolutamente
general,
obliga
a
todos
a
cumplir
con las
normas
del
orden
jurídico.
Kelsen crea
aquí
también
una
metáfora
para
explicar esta relación entre
Jo
puesto
(positivo)
y lo
supuesto:
«Un
padre
ordena
a
su
hijo
que
vaya
a la escuela. A la
pregunta
del niíl.o
¿por
qué
debo
ir a la escuela?
Se
le
puede
contestar:
porque
tu
padre
te lo
ha
ordenado
y los hijos deben
obedecer
las
órdenes
de
los
padres.
Pero
el nií1o
plantea
una
nueva
pregunta: pero,
¿por
qué
los hijos
deben
obedecer
las
órdenes
de
los
padres?
Se le
contestará
probablemente:
porque
Dios
ha
24
KELSEN,
Hc1ns:
«Tl'orÍa
Pura».
Título
V:
!JináiJIÍ(il
d
Dcrcchr>,
capítulo
35:
Lo
piní111ide
d
urden
juridi(o.
•
•
U\
VERDAD SOBRE HANS KELSEN
ordenado
obedecer a los padres, y se debe obedecer
las órdenes
de
Dios.
Si
todavía
el
niíl.o pregunta: pero,
¿por
qué
debo
obedecer a las órdenes
de
Dios?2
ú,
esto
es,
si
cuestiona la validez
de
esta norma,
habrá
que
responderle
que
esta
norma
no
puede
ser
cuestionada,
es decir,
buscar
el
fundamento
de
su
validez; y
que
<
puede
simplemente suponerla>>27•
No
estoy
muy
seguro
de
que
la
comparación
sea
muy
feliz:
las
leyes
de
los
hombres
no
son
comparables con las leyes
de
Dios;
y,
además,
resulta
difícil
fundar
las leyes
humanas
en
las leyes divinas.
Me
parece
que
un
tal
propósito
no
habría
estado
tampoco
dentro
del
marco
conceptual
de
Kelsen.
Pero lo
que
éste quiere decir con tal anécdota es que,
por
encima
de
la Constitución, existe
una
grundnarm
que
nadie
ha
puesto,
que
no
ha
sido
promulgada
(por lo
que
no
es derecho positivo) y
que
simplemente
ordena
que
la Constitución
sea
obedecida. Esta
no
es, pues,
una
norma
positiva
sino
una
suposición
que
todos
apoyan
y,
como
tal,
se
convierte
en
la
norma
de
las
normas,
en
el pilar en
el
que
se
sustenta
todo
el
orden
jurídico.
Notemos
de
paso
-no
podemos
analizar el
tema
en
este artículo-
que
al parecer Kelsen se enfrenta a
una
incongruencia:
en
todo
momento
ha
sostenido
que
un
«deber
ser>>
(id est,
una
obligación
de
hacer
algo o Sallen, como la llama
en
alemán),
no
puede
derivarse
de
un
hecho o Sein (la fuerza coercitiva, la
naturaleza,
etc.), sino
que
tiene
que
basarse
en
un
Sallen anterior
que
le otorga su validez
en
tanto
que
Sallen.
Sin
embargo,
al
llegar
a
la
norma
fundamental,
nos
encontramos
que
ésta
no
tiene
fundamento
en
otra
norma
superior
(vale decir,
en
un
Sallen) sino
en
una
realidad:
hay
que
obedecer
la
Constitución
porque
éste
es
un
acuerdo
tácito
común
para
poder
constituir
una
sociedad
organizada
(vale decir, esto es
un
hecho,
un
Sein,
productor
de
Derecho o Sallen).
Y,
aunque
Kclsen
rechace la idea,
nos
encontramos
en
su
teoría
que
un
Sein
(ser)
da
origen
a
un
Sallen
(deber
ser,
obligación).
Este
punto
no
fue
nunca
suficientemente
explicado
por
Kelsen.
Tenemos
así
ya
una
norma
fundamental
-no
jurídica,
en
el
sentido positivo-
que
da
origen a
todo
el
ordenamiento
jurídico.
¿Cómo
se
configura
el
resto
de
tal
ordenamiento?
En
primer
lugar,
nos
encontramos, ciertamente,
con
la
Constitución.
Desde
el
punto
estricto
de
las
normas
<el
más
alto nivel
está
constituido
por
el texto
constitucionaF
8•
El
grado
más
cercano
a
la
Constitución,
el
grado
inmediatamente
inferior
del
orden
jurídico,
es
el
que
está formado
por
las
normas
generales creadas
por
la
vía
de
la
legislación,
sobre
la
base
de
la
autorización
constitucionaP.
La
costumbre
puede
ser
también
parte
del
Derecho
positivo;
pero
para
Kelsen, su participación sólo es posible
en
la
medida
de
que
la Constitución u otra
norma
habilitada
por
la Constitución se lo
permita~'.
En
el nivel siguiente
nos
encontramos
con
los
reglamentos,
esto
es,
normas
generales
que
precisan
y
completan
las
leyes
y
que
son
emitidas
por
los
órganos
administrativos
(el
Poder
Ejecutivo,
en
sus
diferentes
planos
jerárquicos)
31
.
Y,
por
último,
tenemos
las
normas
jurídicas individuales,
que
son
la
aplicación
por
los
Tribunales
o
por
las
autoridades
administrativas
de
las
normas
generales a
un
caso concreto. Kelsen
no
separa
los
actos
de
jurisdicción o
de
administración
del resto
del Derecho sino
que
los hace
derivar
de
las
demás
normas
jurídicas
que
forman
parte
de
la pirámide.
Dice Kelsen:
<
relación
que
existe
entre
las
normas
jurídicas
generales
creadas
por
promulgación
formal
o
por
costumbre
y
su
aplicación
por
los
Tribunales
o
por
los
órganos
administrativos,
es
esencialmente
idéntica
a
la
que
existe
entre
la
Constitución
y la creación
de
las
normas
jurídicas
general
que
ella
regula>>
32.
b.
La
creación permanente
del
Derecho.
Tenemos entonces
que
«El
orden
jurídico
no
es
un
sistema
de
normas
colocadas todas
en
el
mismo
rango, sino
un
edificio
de
varios pisos superpuestos,
una
pirámide
o jerarquía
formada
(por
así decirlo)
de
un
cierto
número
de
pisos
o
capas
de
normas
jurídicas>>D;
«y esta
búsqueda
regresiva
de
validez
desemboca
finalmente
sobre
la
norma
fundamental
-
norma
supuesta>>
3
~.
Pero,
¿cómo
funciona
esta
legitimación
-o
validación-
de
un
nivel
al
otro?
Este
punto
es
sumamente
importante
para
comprender
a
cabalidad
el
pensamiento
kelseniano.
Hay
quienes
piensan
que
ser
kelsenismo consiste
en
pensar
que
la edificación
de
cada
nivel
siguiente
dentro
de
la
pirámide
jurídica
no
es
nunca
una
creación
sino
una
mera
explicitación
de
aquello
que
ya
estaba
implícito
en
el nivel
superior:
la ley
no
sería
sino
una
forma
de
poner
más
claro
Jo
que
ya
está
en
la
Constitución;
y,
a
su
vez,
Jos
reglamentos
se
limitarían a extraer su
contenido
de
la
ley.
De
esta
manera,
hasta
la
última
disposición
reglamentaria
habría
estado
contenida
-cuando
menos
in
cunis
involutus-
en
la Constitución.
25
Vid.
suprn
el
sentido
de
«positivo» con1o «puesto»
en
la
nota
No.
9.
26
No
h~y
duda
de
que
el
ni1'lo
kelseniano
es
un
atorrante
o
es
un
genio.
27
KFLSEN,
Hans:
«Teoría
Pura».
pp. 259-260.
2S
KELSEN, H;ms: «Teoría
Pura''·
p. 300.
29
KELSEN, Hans: «Teoría Pura».
p.
303.
30 KELSEN,
Hans:
uTeoría
Pura".
pp. 303-308.
11
KELSEN,
Hans:
aTcoría
Pura,
•.
pp. JOR-310.
12 KELSEN,
Hans:
aTeoría Pura>,'.
p.
311.
33
KELSEN,
Hans:
aTeoria Pura». p. 299.
:q
Loe. cit.
Esta imagen silogística (en el
sentido
más
pobre
de
la
palabra)
no
corresponde
al
pensamiento
de
Kelsen.
Kelsen
nos
dice
que,
indudablemente,
«La
creación
de
una
norma
que
está
regulada
por
otra
norma
constituye
una
aplicación
de
ésta
última».
I'ero,
desconcertantemente
para
quienes
han
Jdoptado
el
positivismo
«pop»,
Kelsen
insiste
en
que
esJ
aplicación
es
también
unJ
creación.
«Contrariamente
a lo
que
admite
la
teoría
trJdicionJI, esas
dos
nociones (aplicación y creación)
no
representan
una
antítesis absoluta;
no
es correcto
distinguir
y
contraponer
los
actos
creadores
del
Derecho
y los actos
aplicadores
del
Derech0>>35. Y
enfatiza:
<
acto jurídico es, a la vez, aplicación
de
una
norma
superior
y
creación,
regulada
por
esJ
norma,
de
una
norma
inferior>>
30.
Lo
que
sucede
es
que,
a
diferencia
de
Jo
que
plantea
el
positivismo
«pop», las
normas
de
cada
nivel
dentro
de
la
pirámide
no
contienen
todo
lo
que
hay
que
establecer
en
los niveles inferiores,
por
su
propia
naturaleza
más
concretos,
sino
que
se
limitan
a
crear
límites
v
directivas
dentro
de
los
cuales
debe
darse
una
auténtica creación legislativa,
reglamentaria
y jurisprudencia!. En
otras
palabras,
la
pirámide
kelseniana
no
está
llena
de
normas
jurídicas sino
que
es hueca: se limita a
autorizar
la
creación
de
normas
inferiores
y a
señalarles
los
límites
a
estas
normas.
En
otras
palabras,
cada
norma
positiva
no
agota
en
ella
misma
sus
posibilidades
sino
que
se
limita
a
establecer
un
mJrco
-que
debe
ser
respetado
rigurosamente-
dentro
del cual el nivel siguiente creará aquello
que
va
dentro
de
tal marco, i.e.,
llenará
creativamente
de
contenido
concreto a la
pirámide
normativa.
La
norma
superior
puede
habilitar
la
creación
de
la
norma
inferior con
dos
tipos
de
marcos.
De
un
lado,
puede
limitarse a seí'ialar el
órgano
a
quien
le
toca
crear
esa
norma
inferior,
dándole
plenas
bcultades.
Este es el caso
de
la
relación
entre
la
Constitución
y la
mayor
parte
de
las leyes,
cuyo
contenido
específico
no
está
contemplado
en
la
Constitución.
Es decir,
la
Constitución
faculta
al
Congreso
a
crear
leyes sin
indicarle
cuáles
deben
ser; J
lo
sumo,
le
indica cuáles
no
deben
ser,
dado
que
esas
leyes
no
pueden
infringir
los
derechos,
garantías
y
normas
constitucionales.
De
otro
lado,
la
norma
superior
puede
no
solamente
seúJlar
un
órgJno
habilitado
para
crear
normas
sino
también
fijarle límites
de
contenido a su
capacidad
creativa:
el reglamento
puede
completar,
rellena1~
la ley (que,
como toda
norma,
es
siempre
hueca
y
requiere
ser
construida
en
sus
detalles);
pero
no
puede
modificar
b ley17.
Kelsen está lejos
de
proponernos
a los
abogados
un
Jburrido
programa,
en
el
que
no
tenemos
nada
que
inventar
o
que
agregar
sino
que
simplemente
35 KELSEN,
Hans:
«Teoría
Pura».
p.
315.
:16
Ibídem
37
Vid.
Hans
Kc'l"''"
«lL'Oria
Pura».
p.
317.
3S
KlclSEN,
1
!Jns:
«Teoría
l'uran.
p.
315.
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
nos
toca
desentraí'iar
lo
que
ya
está
en
la
norma
superior
y,
en
última
instancia,
en
la Constitución.
Los
juristas
no
son
meros
evisceradores
de
la
Constitución
(o
de
la ley)
sino
que
también
son
creadores
a
todo
nivel
(legisladores,
jueces,
abogados),
dentro
del
marco
planteado
por
!Js
normas
superiores.
En ese sentido, Kelsen insiste en
que
«todo Jeto
jurídico es a la
vez
aplicación
de
una
norma
superior
y
creación,
regida
por
esa
norma,
de
una
norma
inferior>>
00•
El
verdadero
positivismo kelseniano no
es, pues,
una
manera
de
rumiar
a diferentes niveles
sobre
el
contenido
de
la
norma
superior
sino
que
obliga a
cada
paso
a aplicar la
norma
superior
pero
también
a
inventar
la
norma
inferior.
De
esta
manera,
cJda
normJ
superior
no
hace
sino
establecer
un
mJrco
-procedimentJl
y/o
de
contenido-
dentro
del
cual
debe
discurrir
IJ
inventiva
de
aquel a
quien
le tocJ construir el nivel
siguiente. En cada nivel
nos
encontramos con ciertos
límites
establecidos
por
la
norma
superior,
pero
también
con
los vacíos
propios
de
un
marco
que
debe
ser
rellenado
en
su interior.
El
orden
jurídico
no
es, entonces,
un
todo
cerrado
y estático sino,
por
el contrario,
un
espacio dinámico
en el cual
cada
actor (legislador, juez o persona
que
usa
el Derecho)
toma
como
base y como
encuadre
las
nonnJs
superiores
y,
dentro
de
ese
contexto,
procede
a
inventar
las
normas
inferiores, sean éstas
generales
(leyes
o
reglamentos)
o
individuales
(sentencias
judiciales
o
arbitrales
y
decisiones
administra
ti
vas).
Es
por
ello
que
decimos
que
la
pirámide
kelseniana es hueca: cada nivel, cada piso,
no
es
un
todo
macizo
sino
un
vacío
cuyo
marco formal
y/o
materiJI
ha
sido
determinado
por
la
norma
superior, al
que
se agrega
una
autorización
de
dicha
normJ
superior
para
llenar tal vacío
en
el interior
del
mJrco.
La
norma
superior
entrega
al
nivel
inferior
una
tela
de
dimensiones
determinadas,
quizá
hasta
ciertos
trazos
que
no
pueden
ser
borrados;
pero
el nivel
que
sigue
debe
completJr
el
cuadro
pintando
todas
las figuras
que
se le
ocurrJn
pero
que
quepan
dentro
de
esa
tela
y
sean
compatibles
con
los
trazos
generJies
que
hJ
recibido
del
nivel superior. Y esto
sucede
en
cJcb
peldaíl.o
de
la
pirámide:
no
podemos
bJjJriJ
hasta
tocar
la
realidad
sin
inventarla
en
cadJ
escalón.
Obviamente,
dentro
de
Jos límites
conceptuales
y
formales
establecidos
por
la
norma
superior.
En
otras
palabras,
no
todo
está en la
normJ
superior
sino
que
ésta
solamente
tiene ciertas guías y ciertos
límites;
el
resto
hay
que
construirlo
en
el
nivel
siguiente.
El
proceso
de
creación
de
la
norn1J inferior
no
consiste
simplemente
en
extraer
su
contenido
de
lJ
norma
superior,
donde
ya
estJbJ
implícito,
sino
en
crear
originariamente
una
nueva
norma,
•
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba