Tres libros casi sagrados en el derecho occidental
| Autor | George P. Fletcher |
| Páginas | 120-129 |
•
Tres libros casi sagrados
en
el derecho
occidental
1
George
P.
Fletcher
Profesor
de
Columbia
University
Nosotros,
abogados,
americanos,
nos
enorgullecemos
de
la
naturaleza
secular
de
nuestro
sistema
legal.
Celebramos
la
separación
de
la Iglesia y el
Estado.
Pensamos
que
el
movimiento
espiritual
del
derecho
debe
ser
encontrado
no
en
verdades
eternas
acerca
del
u
ni
verso,
sino
en
las
necesidades
contingentes
de
la política social y
económica.
<
vida
del
derecho
no
ha
sido
lógica: esta se
ha
basado
en
lo
experimental»,
decía
Oliver
Wendell
Holems
Jr.
2,
en
una
oración
que
desde
1881
ha
trasmitido,
a
cada
nueva
generación
de
abogados,
los
cimientos
pragmáticos
de
sus
destrezas.
Asumimos
que
nosotros
tenemos
un
poco
en
común
con
los
grandes
sistemas
legales
religiosos
encontrados
en
el
Judaísmo,
Cristianismo
y el
Islam.
Después
de
todo,
nuestro
derecho
no
viene
de
Dios. Este
viene
de
la
pluma
de
legisladores
humanos.
Este es
falible,
imperfecto,
sujeto
a
cambio,
y
difíciln
digno
del
respecto
que
nosotros
asociamos
con la iglesia y la
sinagoga.
¿Cómo,
entonces,
puedo
yo
proponer
hablar,
hoy
en
día,
acerca
de
los
libros
casi
sagrados
en
la
tradición
legal del
occidente?
Es si m
pie,
voy
a
desafiar
la
visión
convencional,
que
el
derecho
y
la
religión
ocupan
esferas
totalmente
separadas
de
la
vida
social.
Por
el
contrario,
argumentaré
que
nuestra
cultura
legal y
otras
culturas
legales
seculares
funcionan
de
forma
muy
parecida
a
las
comunidades
religiosas.
El
distintivo
de
la
religión
occidental
--judaísmo,
cristianismo
o
islam-
es
que
la
vida
religiosa
está
basada
en
la
lectura
de
libros
sagrados,
los
más
notables
son
la Biblia y el
Corán.
Los
libros
sagrados
vienen,
directa
o
indirectamente
de
Dios. La
idea
del
profeta,
el
ser
humano
en
contacto
con
la
palabra
divina,
es
central
para
la
tradición
de
la
religión
occidental. Y
todo
esto,
me
atrevo
a
repetir
el
punto
básico,
parece
ser
ajeno
a la
mente
de
los
abogados.
Pero,
¿esto
es,
en
realidad,
tan
ajeno?
El
derecho
occidental
también
está
fundamentado
en
documentos
particulares;
efectivamente,
muchos
documentos
escritos
proveen
el
punto
de
inicio
para
el
pensamiento
legal, al
igual
que
la Biblia y
otros
libros
sagrados
son
el
inicio
del
pensamiento
religioso.
Nosotros
llamamos
a
estos
documentos
legales
estatutos
jurídicos
y
case
opinions. Y
algunos
de
estos
documentos
han
adquirido
una
significación
central,
definiendo
la
cultura
legal
que
se
ha
construido
alrededor
de
ellos.
Quiero
enfocarme
en
tres
documentos
que
han
sido
tan
importantes
en
sus
respectivas
culturas
legales
que
merecen
ser
llamados
<
sagradoS>>.
Los
tres, a mi
consideración,
son
la
Constitución
de
los
Estados
Unidos
de
1789,
el
Código
Civil
Francés
de
1804 y el
Código
Civil
Alemán
de
1900.
La
calidad
de
«Casi
sagrados»
de
estos
documentos
está
expresada
de
dos
maneras:
primero,
estos
son
documentos
que
han
sostenido
a las
naciones
comprometidas
con
ellos,
a
través
de
grandes
levantamientos
políticos
y
proveen
un
hilo
de
continuidad
más
profundo
que
lealtades
políticas
transitorias.
Segundo,
la
durabilidad
política
de
estos
documentos
base
han
introducido
en
sus
lenguajes
una
calidad
casi
litúrgica.
El
lenguaje
es
recitado
como
si
la
repetición
de
las
palabras
por
sí
mismas
podrían
sostener
un
régimen
político.
Comencemos
con
la
Constitución
de
los
Estados
Unidos
de
Norteamérica,
debido
a
que
es
el
caso
más
antiguo
entre
los
tres
y el
único
con
el
cual
nosotros
estamos
más
familiarizados.
El
mismo
documento
esencial
ha
generado
un
sentimiento
de
continuidad
histórica
en
los
Estados
Unidos
que,
con
algo
de
exageración,
nosotros
remontamos
hasta
1789 o
aún
al
boceto
del
documento
en
1787.
Nosotros
desearíamos
creer
que
la
misma
Constitución
nos
ha
gobernado
por
más
de
doscientos
veinte
ar1os.
Si
esto
es
verdad
para
l.a
traducción
del
presente
artículo
estuvo
<1
c<1rgo
de
Fr,mcisco
Juan
Rosario
Domínguez,
l'X
miembro
de
la
;\sncia-
ci
Civil Foro
Académico.
2 VL\lsc
Oliver
Wcndcll I-lolmes
jr.,
Thc
Common
Law l (Little,
Brown,
<1nd
Co. 1909) (If>Sl) .
algunos
del
Norte,
no
es
ciertamente
verdad
para
once
estados
del
Sur,
quienes,
debemos
ratificar,
más
bien,
significativamente
interrumpieron
el
flujo
de
la
historia
y
adoptaron
su
propia
Constitución
en
1861,3
No
está
siquiera
claro
que
la
Unión
se
haya
adherido
a la
misma
Constitución
desde
1789.
Primero,
hay
buenas
bases
para
pensar
que
la
Constitución
estuvo
en
suspenso
durante
la
Guerra
Civil. Lincoln
tuvo
poco
respeto
por
las
finuras
del
hábeas
corpus
y
en
su
famoso
Discurso
en
Gettysburg,
señala
el
origen
de
la
república
americana
no
en
la
Constitución,
sino
en la Declaración
de
Independencia
4•
Las
Enmiendas
de
la
Reconstrucción"
alteraron
tan
drásticamente
la
estructura
de
la
Constitución
que
solo
con
algo
de
exageración
podemos
decir
que
es la
misma
Constitución
que
vincula
al
país
tanto
en
el
periodo
de
«postbellum»
como
en
el
<>.
Los
mayores
cambios,
por
supuesto,
son
la
introducción
de
la
ciudadanía
nacional
para
todas
las
personas
nacidas
en
el
suelo
de
los
Estados
Unidos
de
Norteamérica
6
,la
cláusula
del
debido
proceso
regula
el
comportamiento
de
los
estados
7,
y,
por
encima
de
todo,
el
compromiso,
-por
primera
vez
en
la
Constitución
de
los
Estados
Unidos-
con la
igualdad
de
todas
las
personas
bajo la
leyH.
Yo
he
argumentado
en
otro
lugar
que,
de
hecho,
nosotros
tenemos
dos
Constituciones;
una
basada
en
la
prioridad
de
la
libertad,
y
otra,
basada
en
la
prioridad
de
igualdad
9• La
constitución
de
la
libertad
comienza
en
1789 y
llega a
un
final
graduat
primero
en
el caso
Dred
Scout
10
consagrando
la
libertad
para
poseer
otros
seres
humanos
como
propiedad
y
finalmente
en
las
armas
del
puerto
de
Charleston.
La
segunda
constitución
comienza
con el
Discurso
de
Gettysburg
en
GEORGE
FLETCHER
noviembre
de
1863 y
luego
forja
un
nuevo
orden
constitucional
en
las
bases
de
las
enmiendas
trece, catorce y quince.
Pero
este es
mi
personal
punto
de
vista
de
la historia.
La
visión
dominante
mantiene,
a
pesar
de
la
evidencia
de
lo
contrario,
que
nosotros
tenemos
una
sola
Constitución
enmendada
veintisiete veces. Este es
un
tributo
a la
calidad
de
«Casi
sagrado>>
del
texto constitucional. Este
ha
sobrevivido
a
una
guerra
civit
un
nuevo
orden
de
igualdad
bajo
la
ley
y
un
gradual
cambio
del
republicanismo
elitista
a
la
democracia
popular.
La
calidad
de
«Casi sagrado>> del texto se
consigue
con las
actitudes
hacia las
enmiendas
y el
texto
original.
Cuando
nosotros
enmendamos
la Constitución,
no
cambiamos
el
texto
original.
Nosotros
simplemente
añadimos
lenguaje
y al final
de
aquellas
cosas
que
deberían
ser
diferentes
de
lo
que
nosotros
encontramos
en
el
texto
por
sí
mismo.
Por
ejemplo,
Artículo
I,
sección
3,
cláusula
1
estipula:
«El
senado
de
los
Estados
Unidos
debe
estar
compuesto
por
dos
senadores
de
cada
Estado,
elegidos
por
la
legislatura
del
mismo,
por
seis años; y
cada
senador
debería
tener
un
votO>>
11
•
Noten
la frase «elegidos
por
la legislatura
del
mismO>>
el cual
podrían
encontrar reimpresa
en
todos
lo
textos
de
la
Constitución
Americana
editados
y republicados. Es solo
cuando
llegas a las
enmiendas
cuando
caes
en
cuenta
que
esta
no
es la
manera
que
nosotros
elegimos
a
nuestros
senadores.
La
décimo
séptima
enmienda,
ratificada
en
1913,
nos
dice:
«el
Senado
de
los
Estados
Unidos
deber
estar
compuesto
por
dos
senadores
de
cada
estado,
electos
por
las
personas
del mismo,
por
seis
años; y
cada
senador
deberá
tener
un
voto>>
12
.
La
única
enmienda
de
la
Constitución
consiste
en
el
uso
de
la frase «electos
por
las
3 Véase La
Constitución
de
Estados
Confederados
de
América.
Disponible
en
http://www.yale.edu/lawweb/avalon/
csa/csa.htm (como 2
de
fcb. 2001
).
4
«Cuatro
puntos
y 7
años
atrás
nuestros
padres
trajeron a este continente,
una
nueva
nación, concebida
en
Libertad, y
dedicada
a
la
proposición
que
todos
los
hombres
somos
iguales».
Presidente
Abraham
Lincoln, Discurso
dirigido
en
la
dedicación
del
Cementerio
de
Gettysburg
(Nov. 19, 1863),
en
Gary
Wills,
Lilzcoln
en
Gettysburg
pp.
261-62 (1992).
5
Véa>-e
la
XIII
Enmienda
de
la
Constitución
de
los
Estados
Unidos
(ratificada
el 6
de
diciembre
de
1865), la XIV
Enmienda
Const. EE.UU. (ratificada el 9 julio
de
1868), la
XV
Enmienda
de
la
Const. EE.UU. (ratificada el 3
de
febrero
de
1870).
6 Véase la
XIV
Enmienda
de
la
Constitución
de
EE.UU.,
1.
7 Véase la
XIV
Enmienda
de
la
Constitución
de
EE.UU.,
l.
8 Véase
la
XIV
Enmienda
de
la
Constitución
de
EE.UU.,
l.
lJ
Véase,
por
ejemplo,
George
P.
Fletcher,
Nuestra
Constitución
Secreta:
Cc>mo
Lincoln
redcfinó
la
Democracia
Americana
(2001
).
10
Dred
Scott
v.
Sandford,
60 EE.UU.
(1lJ
How.)
3Y3
(1857).
11
Artículo
1,
3,
el.
l.
de
la
Constitución
de
los EE.UU.
12 Véase
la
XVll
Enmienda
de
la
Constitución
de
EE.UU. •
•
TRES
LIBROS
CASI
SAGRADOS
EN
EL
DERECHO OCCIDENTAL
personas
del
mismo»
en
vez
de
«elegidos
por
la
Legislatura
del
mismo».
Ahora,
lo
que
pueden
esperar
y
que
normalmente
pasa
cuando
el
estatuto
es
enmendado,
el
editor
oficial
de
la
Constitución
debería
rescribir
el
Artículo
I,
cláusula
de
la sección 3
para
hacer
más
claro
que
las
personas
deberían
elegir
a
sus
senadores
directamente.
Pero
no,
esto
sería
transgredir
en
contra
del
texto
casi
sagrado
de
1789. El original es
dejado
solo, la
enmienda
es
añadida,
y
ahora
depende
del lector
poner
las
dos
juntas
y
darse
cuenta
que
el
nuevo
lenguaje
controla al
antiguo.
El
editor
ayuda
situando
el
antiguo
lenguaje
entre
paréntesis
como
una
pista
que
algo
ha
sido
cambiado.
11
El texto original
sobre
la
forma
por
quienes
elegimos
a
nuestros
senadores
permanece
en
cada
texto
publicado
de
la
constitución.
El
embarazoso
lenguaje
regulando
la
esclavitud
está
todavía
republicado
en
cada
edición
del
documento
casi
sagrado.
De
esa
manera
podemos
todavía
leer
en
el
Artículo
I,
sección
2,
cláusula
3:
Los
representantes
e
impuestos
directos
y
representativos
deberán
ser
proporcionados
entre
los
varios
estados
que
pueden
estar
incluidos
en
esta
Unión,
de
acuerdo
a
su
número
de
representantes
de
personas
libres,
incluyendo
esos
ligados
al servicio
por
un
periodo
de
años
y
excluyendo
a los
Indios
que
no
graban
impuestos,
tres
quintos
de
todas
las
personas.
14
Nuevamente,
los
editores
ubican
paréntesis
al inicio y al final
de
esta
oración.
Esto
podría
no
ser
un
gran
pecado,
me
parece
a mí,
olvidar
el
lenguaje
todo
junto.
El
que
se
mantenga
dice algo
importante
acerca
de
nuestra
actitud
hacia la
integridad
del
documento.
Nosotros
insistimos
que
este fue
promulgado
como
un
todo
en
1789, y
que
ese
requiere
republicación,
aunque
enmendado
veintisiete
veces.
La
analogía
con
los
libros
sagrados
de
la
religión
occidental
no
pueden
escapar
a
nosotros.
Los
profetas
Isaías y
Jeremías
llaman
nuestra
atención
al
espíritu
de
la ley. Ellos
no
rechazaron
la
revelación
en
el Sinaí. Ellos lo
adoptaron.
El
Nuevo
Testamento
no
desplazo
al
antiguo.
Este lo
complementó.
El
Corán
y
el libro
de
los
Mormones
no
revertieron
el flujo
de
la
historia
y
sustituyeron
una
nueva
revelación
que
canceló
la
antigua.
Esto
no
es
la
forma
en
la
que
trabaja la revelación. Esta
es
siempre
acumulativa,
tal y
como
lo
son
el
texto
constitucional
y
sus
enmiendas.
Una
de
las
veintisiete
enmiendas
revoca
a
la otra. La
décimo
octava
enmienda
prescribe
una
prohibiciónY
La
vigésimo
primera
dice,
<
hemos
cambiado
nuestra
opinión».
1" El
estado
de
asuntos
exteriores
después
de
la
vigésimo
primera
enmienda
fue
el
mismo
que
antes
de
la
décimo
octava.
El
licor
fue
del
todo
bueno.
Pero
¿por
qué
no
dejar
ambas
de
estas
enmiendas
fuera?
¿Quién
necesita
leerlas?
Pero
allí
las
encuentran
ustedes
-en
cada
texto
del
documento.
Una
vez
ar1adida a la
constitución,
una
enmienda
está
canonizada,
esta
nunca
es
olvidada.
Algunas
de
la
enmiendas
han
calado
tan
profundo
en
nuestra
consciencia
nacional
que
ellos
no
son
más
sujeto
de
algún
cambio
textual
en
ningún
caso. La
más
notable
es la
primera
enmienda
con
un
lenguaje
que
se
ha
convertido
tan
sagrado
como
cualquiera
de
las
palabras
en
el
cuerpo
del
derecho
americano:
«El
congreso
no
deberá
hacer
leyes
respecto
al
establecimiento
de
religión,
o
prohibiendo
el libre ejercicio del
mismo;
o
cortando
la
libertad
de
expresión,
o
de
la
prensa;
o el
derecho
de
las
personas
a
su
libre asociación, y la
petición
del
gobierno
por
una
reparación
de
agravioS>>
17
•
Alrededor
de
una
década
atrás
la
Corte
Suprema
mantuvo
que
esta
fuera
inconstitucional,
una
violación
de
libertad
de
expresión,
por
los
estados
que
penalizaran
la
quema
de
la
bandera.
1H
El
crimen
fue
llamado
<a la
bandera»,
el cual
es
revelador
13 Véase,
por
ejemplo, William
W.
Van Alstyne,
Primera
Enmienda:
Casos
y
Materiales
XXV
(2° ed. 1995).
14 ArnícuLo
1,
2,
eL.
3.
DE
LA
Co0!STITUC:IÓ:-.J
DE
LOs
EE.UU.
15
«Después
de
un
ai'ío
desde
la ratificación
de
este artículo
la
manofactura,
compra,
o
transportación
de
líquidos
intoxican tes
dentro
del territorio nacional, la importación del
mismo
hacia el territorio nacional o la exportación
desde
los
Estados
Unidos
y
todos
los
territorios
sujetos a
su
jurisdicril'm pi1ra
propósitos
de
bebidas
está
por
la
presente
prohibida>>, XVIII, 1
Enmienda
de
la
Constitución
de
los Estados Unidos.
16 "El artículo décimo octavo
de
la
enmienda
de
la
Constitución
de
los Estados
Unidos
es
por
la
presente
revocadil»,
XXI,
1
Enmienda
de
la
Constitución
de
los
Estados
Unidos.
17 l
Enmienda
de
la
Constitución
de
los
Estados
Unidos.
18
Véase Tex.
v.
johnson,
491 EE.UU. 397 (1989) .
en
sí
mismo.
El
término
«blasfemia>>
tiene
obvios
tonos
religiosos. La
actitud
americana
hacia
la
bandera
converge
en
una
de
reverenciar
atribuida
con
los
artefactos
religiosos
y,
por
ello,
no
es
sorprendente,
que
el
Congreso
reaccionará
con
horror
al fallo
de
la
Corte.
19
Una
reacción
fue
proponer
una
enmienda
a la
primera
enmienda,
la
cual
hubiera
eximido
la
quema
de
la
bandera
del
rango
de
protección
de
la
libertad
de
expresión.
211
Pero,
la
idea
de
enmendar
la
primera
enmienda
probó
ser
inaceptable.
Para
aquellos
con
confianza
en
la
constitución,
hubiera
sido
una
blasfemia
del
texto
el
interferir
con
la
primera
enmienda.·
Este fue
un caso
de
un
ítem
de
un
casi
sagrado
artículo
-la
bandera-
en
conflicto con
otro
ítem
de
un
casi
sagrado
artículo
-el
texto
básico
de
la
libertad
americana.
En
el final,
la
primera
enmienda,
en
todo
su
absolutismo
litúrgico,
salió victoriosa.
La
Constitución
de
los
Estados
Unidos
es
el
paradigmático
caso
de
fé,
alguno
como
la
fé
religiosa,
investido
en
un
documento
legal.
Para
muchos
estudiosos
de
la
última
generación,
particularmente
los
inmigrantes
e hijos
de
inmigrantes
desde
Europa
del
Este,
judíos y cristianos, la
Constitución
se convirtió
en
un
objeto
de
fé.
Las
palabras
de
estructura
establecieron el
sendero
a seguir.
Si
podríamos
sólo
vivir
por
la ley
revelada
en
Filadelfia
en
1787
nosotros
encontraríamos
el
camino
al
paraíso
de
la
democracia
sobre
la tierra. La
explícita conexión
entre
el
pensamiento
teórico
judío
y
la
constitución
apareció
en
el
monumental
artículo
de
Robert
Cover
en
The
Harvard
Law
Review,
Nomos
and Narrative
21
•
Su
sobreinvestir
la
constitución
con
los
significados
religiosos
provocó
a
Suzanne
Stone
a
llevar
su
crítica
escolar,
sorteando
cuidadosamente
los
caminos
en
los
cuales
la
tradición
de
los
estudiosos
judíos
fue
menos
que
un
inapropiado
modelo
de
pensamiento
constitucional.
22
Pero
mi
demanda
no
es
que
el
pensamiento
constitucional
necesite
ser
religioso
en
su
naturaleza,
pero
simplemente
que
la
cultura
legal
que
circunda
nuestra
Constitución
y
19 Véase Van Alstyne,
supra
nota
12, at 327-28.
20 Véase id.
GEORG E FLETCHER
otros
documentos
casi
sagrados
se
parecen
a
una
comunidad
de
pensamientos
religiosos.
Yo
deseo
buscar
una
analogía
más
allá
considerando
la tensión
en
muchas
culturas
religiosas
entre
literalismo y
fundamentalismo,
sobre
una
mano,
y
la
liberal,
expansiva,
dinámica
interpretación
sobre
la
otra.
Nosotros
estamos
familiarizados
con
esta
tensión
en
aproximaciones
al
leer
la Biblia. La
pregunta,
por
ejemplo, es si
uno
de
los
<
en
los siete
días
de
la creación
23
se
refiere a
un
periodo
de
24
horas
o
si
este
puede
ser
entendido
simbólicamente
como
referencia a
un
periodo
de
tiempo
extendido
por
millones
de
años
en
nuestro
entendimiento
del
tiempo.
Una
buena
parte
de
la
vida
religiosa
americana
se
ha
centrado
sobre
esta
lucha
entre
una
lectura
literal
del
texto y
una
imaginativa
o
figurativa
interpretación
designada
ha
tener
sentido
en
el
subyacente
espiritual
del texto.
Esto,
por
supuesto
fue el centro del
gran
debate
entre
William
Jennings
Bryan
y
Clarence
Darrow
en
los
famosos
juicios
donde
se
probaba
la
permisibilidad
de
la
evolución
de
la enseíl.anza
en
la escuela.
El
debate
acerca la
evolución
como
compatible o
incompatible
con
enseñanzas
bíblicas esta
todavía
con
nosotros.
No
es
sorprendente,
entonces,
que
encontremos
la
misma
controversia
en
diversos
acercamientos
en
la
lectura
de
la
constitución.
El
juez
Scalia
ha
emergido
como
el
gran
campeón
de
la regla
de
interpretación
simple
de
la
constitución, la
cual
lo
pone
en
la
misma
postura
hacia el
estatuto
de
1789
como
William
Jennings
Bryan
fue hacia el
capitulo
bíblico
enviado
al
Monte
Sinaí. La
defensa
de
la
lectura
literal
es
comúnmente
expresado
como
un
argumento
de
las
palabras
representan
la
voluntad
de
Dios
y los falibles
seres
humanos
pueden
apenas
sustituir
su
fallo
de
Dios.
Para
tener
la
misma
proposición
en
el
contexto
de
la
interpretación
constitucional,
simplemente
substituye
la
palabra
<
por
Dios.
¿Quiénes
son
ordinariamente
estos
mortales
del
siglo
veintiuno
para
sustituir
su
juicio
por
las
palabras
casi
sagradas
desde
los
estructuradores
del siglo
décimo
octavo? La
21
Véase
Eobert
M.
Cuver,
Numos
y Narrative, 97 Harv. L. Rev. 4 (1983).
22
Véase
Suzannc
Last S tone,
En
la
busqueda
del Texto Contrario:
El
Retorno al
modelo
legal Judío en
la
Teoría Legal
de
la
América
Contemporánea,
106 Harv. L.
Rev.
813 (1993).
23 V éasc Cencsis
1:1
-
2:3.
•
•
TRES LIBROS CASI
SAGRADOS
EN EL
DERECHO
OCCIDENTAL
idea básica es
que
el legislador, el
dador
de
leyes,
ha
puesto
la ley
en
un
cierto
momento
en
el
tiempo. La ley
debería
ser
considerada
como
algo
como
una
orden
militar.
Nosotros
somos
requeridos
ha
obedecer,
precisamente
como
el
orden
fue
entendida.
Un
modo
alternativo
de
pensar
acerca
de
los textos legales es
sugerida
por
un
iluminado
cuento
en
la
tradición
legal
judía.
Como
se
recuerda
en
el Talmud,
un
grupo
de
rabinos
estaban
metidos
en
un
debate
acerca
de
si
una
bajilla
de
horno
fue
kosher
o
no
24
•
Uno
de
ellos, Rabino Eliezer, dijo no; el
otro
rabino
dijo
sí.
Rabino
Eliezer
procedió
a
invocar
una
variedad
de
signos
para
reforzar
su
punto
de
vista: bajo
su
supervisión
un
árbol
de
algarrobo
fue
arrancado
y
voló
cruzando
el
campo,
una
corriente fluyó
contracorriente,
y las
paredes
empezaron
a
colapsar
antes
que
ellos
fueran
congelados
a la
mitad
del otm1o.
Los rabinos
no
fueron
impresionados
por
estos
signos.25
Luego
el Rabino Eliezer,
desesperado
y
solo,
evocó
el
argumento
de
su
intento
original:
«Si
estoy
en
lo correcto, deja
que
el
cielo
sea
la
prueba>>
26
•
Una
voz
del
ciclo
proclamó
entonces:
«Cómo
te
atreves
a
oponerte
al
Rabino
Eliezer,
de
quien
ve
en
todos
lados
la
ley>>
27• Rabino
Joshua
se
levantó
y citó a
Deuteronomio:
<
no
esta
en
el
cielo>>.
El
Rabino
Jeremías
explicó
esta
referencia,
enfatizando
que
desde
que
el Torah
fue
dado
en
el
Monte
Sinaí,
<
no
prestemos
atención
a las voces
del
cielo,
para
Dios
todo
ya
está
escrito
en
la
Torah
en
el
Monte
SinaÍ>>
2
H.
El
punto
es
que
una
vez
que
el
lenguaje
se
pronunciado
y
es
dado
a los
juristas
para
que
cumplan
las
necesidades
de
nuestro
tiempo, la
tarea
de
los
dadores
de
leyes
esta
terminada.
Sus
intentos
y
deseos
no
pueden
ser
impuesta
-desde
la
tumba
o
desde
del cielo.
El
desarrollo
de
la ley
judía
fue dejada,
por
eso,
a
los
rabinos.
Un
buen
ejemplo
del
desarrollo
imaginativo
de
los
rabinos
es el
cuerpo
entero
de
la ley
en
la separación
de
carne
y leche
en
las leyes
de
alimentación.
No
hay
nada
en
la Biblia
que
requiera
esta separación.
Los
rabinos
dedujeron
la
necesidad
de
esta
separación
desde
la
provisión
del
Éxodos
en
el cual se lee,
<
deberás
hervir
a
un
niño
en
la leche
de
su
madre>>
29
•
Ahora
este es
un
gran
tramo
desde
su
lenguaje a la imposibilidad, bajo
el
derecho
judío,
de
una
hamburguesa
kosher.
Pero
como
el
Talmud
ordena,
el
derecho
está
en
las
manos
de
los
juristas,
a
saber
los
rabinos.
Este
modelo
de
desarrollo
legal
de
los
rabinos,
basado
en
la
interpretación
por
estudiantes
cultos
del
derecho,
provee
un
importante
modelo
para
entender
la
evolución
de
la
primera
ley
en
la iglesia católica, bajo la
tutela
de
los
padres
de
la iglesia, y
luego
en
el
Continente
de
Europa,
bajo
la
guía
de
comentaristas
académicos.
Como
nosotros
podríamos
ver
que, los
estudiosos
modernos
del
derecho
en
el
Continente
implícitamente
siguen
el
ejemplo
de
los
rabinos
y los
padres
de
la
iglesia.
Podemos
referirnos
a
ellos
generalmente
como
Jos
<
cultos» del derecho.
La
lección
implícita
relevante
en
ésta
historia
desde
el
Talmud
no
es
solo
que
los
interpretes
cultos
pueden
aprovecharse
del
control
del
sistema
legal
sino
que
hay
una
importante
división
que
separa
el
comentario
de
las
personas
que
hacen
los
bosquejos
de
ley
y el
comentario
después
que
la ley
sea
promulgada.
Dios
podría
ser
entendido,
después
de
todo,
como
el
que
diseña
los
bosquejos
de
las
leyes
bíblicas. Los
rabinos
declaran,
en
efecto,
que
la visión
de
Dios acerca
de
la
intención
original
deja
de
ser
importante
tan
pronto
como
la ley es
dispuesta
como
un
limitado
y
arreglado
grupo
de
palabras.
La
analogía
secular
a este
cuento
desde
el
Talmud
sería
un
esfuerzo
de
James
Madison,
el
principal
autor
de
la
Constitución,
por
opinar
luego
de
la
promulgación
de
la
Constitución
acerca
de
las
intenciones
que
prevalecieron
en
Filadelfia
durante
el
verano
de
1787.
Como
secretario
de
Estado,
bajo
Jefferson, y
luego
como
presidente,
Madison
24 Véase Baba Mezia 59b,
reimpreso
en
El
Talmud
de
Babilonia,
en
352-56 (lsidorc Epstein trans.,
Imprenta
The
Soncino
1935).
25 Véase id. En 352-53.
26
«Si
estoy en lo correcto,
que
el
cielo
sea
la
prueba»
Id.
en
353.
27 «Érase
una
vez
una
voz celestial aclamaba: "¿Por
qué
disputas
con
R.
Eliezer,
cuando
vez
que
en
todo
el
ciclo lo
muestra
corno correcto?" Id.
28 «La Torah ya
ha
sido
dado
en
el
Monte
Sinaí;
nosotros
no
prestamos
atención
a
una
voz del ciclo,
porque
nos
hemos
mantenido
desde
que
fue escrito la
Torah
en
el
Monte
Sinaí,
después
que
la
mayoría
lo
aceptÓ>>
Id.
29 Véase
Éxodo
23:19 .
obviamente
quedó
como
una
figura
crítica
en
el
derecho
americano.
¿Deberían
tener
peso
sus
opiniones
de
post-ratificación acerca
de
la
intención
original?
La
lección
desde
el
caso
Talmúdico
es
no.
Luego
la
constitución
fue
dada
a las
personas,
las voces
desde
el
pasado
han
perdido
su
relevancia.
Si
Dios
no
puede
decidir
el significado
de
las leyes
dadas
en
el
Sinaí,
James
Madison
no
estaba
en
posición
de
opinar
con
autoridad
acerca
de
las
intenciones
de
los
estructuradotes
en
Filadelfia.
La
suposición
jurisprudencia!
subyacente
de
este
punto
de
vista
es
que
ningún
texto
legal
-sea
la Biblia o la constitución-
viene
a
descansar
en
las
manos
de
esos
quienes
lo
interpretan
y
aplican
a
casos
concretos.
Admitamos,
que
como
parte
del
proceso
de
un
argumento,
uno
puede
recurrir
al
lenguaje
original.
En el
debate
acerca
del
ámbito
de
libertad
de
expresión,
por
ejemplo,
es
importante
subrayar
las
primeras
palabras
de
la
Primer
Enmienda:
«El
Congreso
no
debería
hacer
ninguna
ley ....
recortando
la
libertad
de
expresión ....
>>~
11
«Ninguna
ley»,
como
el
Juez
Black pensó, significaba
ninguna
ley. Este caso
de
derecho
ha
tomado
otro
rumbo,
pero
la
apelación
al
texto
original
deja
una
consideración
persuasiva.
El
texto
original
es
persuasivo,
pero
no
decisivo.
La
Constitución
llegó a ser
resuelta
para
siempre,
cuando
las
palabras
fueron
escritas y llegaron a tener
autoridad.
Adquirio
vida,
para
gestionar
su
propia
interpretación
y
reinterpretación
en
el
curso
de
la historia.
Para
proponer
el
asunto
de
una
manera
ligeramente diferente, esta es la diferencia
entre
la
Constitución
-el
documento
y
la
ley
constitucional- el
cuerpo
de
principios
que
lo
han
evolucionado
envuelto
sobre
en
el tiempo.
Uno
de
los
principios
del
derecho
constitucional
es
que
la
mayoría
de
provisiones
del
Bill
of Rights se aplican a los
estados.
El
texto
de
la
Primera
Enmienda
puede
referirse
solo
al
Congreso,
pero
nosotros
conocemos
como
un
asunto
de
derecho
constitucional la
prevaleciente
interpretación
que
ni
el
congreso ni
Jos
estados
deberían
hacer
una
ley
que
limite las
libertades
protegidas
de
la
primera
enmienda.
Es
importante
mantener
en
cuenta
esta
distinción
mientras
volvemos
a los
otros
dos
30 V
éasc
la 1
Enmienda
de
la
Constitución
de
EE.UU.
GEORGE FLETCHER
documentos
casi
sagrados
del
derecho
occidental
-el
Código
Francés
de
1804 y el
Código
Civil
Alemán
de
1900. Los
common
lawyers
sufren
una
gran
confusión
de
ideas
acerca
de
la
naturaleza
de
la codificación. Es
un
punto
de
vista
extendido
que
los
grandes
códigos
del
continente
aparentan
resolver los
problemas
legales.
Ellos
supuestamente
regularon
todo
en
tal
detalle
que
ahí
no
hay
lugar
para
la imaginación judicial y
creatividad
judicial.
Nada
puede
estar
más
lejos
de
la
verdad.
El
Código
Civil francés
trata
de
regular
el
entero
campo
la
responsabilidad
del
agravio
civil
extracontractual
en
cinco
breves
provisiones
escritas.
La
regla
básica
esta
fundada
en
el
Artículo
1382, el
cual
nos
señala:
<
acción
que
cause
daño
obliga
a la
persona
culpable a
reparar
el daí1o»
31
•
El
entero
derecho
de
responsabilidad
por
actividad
peligrosa
aparece
desde
otra
provisión,
Artículo
1384, el
cual
añade
la
no
tan
útil
información: «Uno es
responsable
no
solo del
daño
que
causado
por
uno,
sino
también
los
causados
por
las
personas
de
quienes
debemos
responder
o
de
las
cuales
estamos
a
cargo>>~
2
La clave está
en
la
última
frase
<
de
las cuales
estamos
a cargo».
La
paradoja
en el
derecho
francés es
que
a
pesar
de
lo
tan
celebrado
de
ese
código
civil,
las
palabras
del
código
no
proveen
una
guía
para
la
solución
de
casos
concretos.
La
situación
es
similar
al
problema
que
referimos
abstractamente
acerca
de
la
libertad
de
expresión,
el
debido
proceso
y la
igualdad
de
protección
de
la
ley
y
dejando
a las
cortes
solucionar
que
es
lo
que
esos
términos
significan
en
la práctica. Es más,
Holmes
pudo
haber
estado
pensando
acerca
del
Código
Civil
cuando
el escribió, «las proposiciones generales
no
resuelven
casos concretos>>
33
.
El
lenguaje
y estilo del
código
son
importantes-
no
como
algoritmos
para
resolver problemas,
pero
como
una
liturgia
que
expresa
la
tradición
y
continuidad
del
derecho
francés.
El
código
ha
sobrevivido
cinco repúblicas,
tres
guerras
con
Alemania,
Napoleón
III y
el
fascismo
en
Vichy.
Aún
así
su
lenguaje
sigue
permaneciendo
esencialmente
el
mismo.
El
Código
ha
tenido
una
reputación
por
su
claridad
y
simplicidad
en
el
estilo.
Esta
31
Véase el
código
civil francés (].H.
Crabb
trans.,
F.B.
Rothman
1977)
(enmendado
en
1
de
julio, 197ó).
32 Véase id.
33 Véase
Holmes,
supra
nota
l.
•
•
TRES LIBROS CASI SAGRADOS EN EL
DERECHO
OCCIDENTAL
reportado
que
Henri
Stendat
autor
de
«Rojo
y
Negro>>,
leyó
diez
párrafos
cada
noche
antes
de
retirarse.
Algunas
de
las
oraciones
del
código
son
impactantes.
Uno
de
mis
favoritos
es el artículo 1134, el cual
prescribe
los efectos
de
los
contratos:
«Los
contratos
legalmente
formados
toman
el
lugar
de
un
ley
estatutaria
para
las
partes
del
contrato>>.
34
En
otras
palabras,
las
partes
pueden,
por
el
contrato,
definir
su
propia
ley.
No
es
sorprendente
que
Francophiles
en
Quebec
hace
énfasis
en
tres
fuentes
de
su
identidad
distintiva
en
Canadá.
Su
especial
estatus
deriva
no
solo
desde
su
historia
y
su
lenguaje,
sino
desde
su
adopción
del
código
civil
como
la
fundación
de
la
cultura
legal.
El
código
civil
de
1804 trajo
una
revolución
cultural
similar
a la
confianza
ideológica
de
la
constitución
americana,
al
menos
como
Lincoln
entendió
la
confianza
igualitaria
de
la
constitución
puesta
contra
el
fondo
de
la
Declaración
de
Independencia.
Como
los
americanos
abolieron
el
feudalismo
y
realeza
como
instituciones
de
gobierno,
el
francés
incorporó
los
slogans
de
la
revolución
de
1789
-libertad,
igualdad
y
fraternidad-
dentro
de
su
código
civil. Esta es la
más
evidente
en
el
derecho
de
propiedad,
el
cual
abolió
las
instituciones del feudal del
estado
de
las tierras.
El
compromiso
del
código
es
liberar
los
principios
de
libertad
para
alienar
la
tierra
y
la
autonomía
privada
en
el
campo
de
los
contratos
-la
clase
de
autonomía
que
permite
a
sus
estructuradores
decir
que
las
partes
en
un
contrato
puede,
en
su
propia
voluntad,
definir
el tipo
de
leyes
que
gobiernan
en
su
relación
contractual.
Para
estar
seguros, las
palabras
precisas
del
Código
Civil
no
están
arregladas
y
no
son
siquiera
tan casi
sagradas
como
el
lenguaje
de
la
constitución
de
1789.
El
Código
ha
sido
enmendado
innumerables
veces,
con
cambios
hechos
en
el
cuerpo
del texto
como
bien
en
la
adición
de
estatutos
especializados
que
toman
precedentes
sobre
el
lenguaje
general
del
código.
Aún
los
códigos
mantienen
la
estructura
y el
punto
de
inicio acerca
del
cada
aspecto
del
derecho
privado.
Si
un
abogado
francés
quiere
encontrar
la actual ley, dice,
de
un
ciudadano
francés,
el
o
ella
comienza
abriendo
una
edición
comentada
de
los códigos
de
el
tema
relevante
y
luego
consulta
los
estatutos
especializados,
los
cuales
son
34 Véa
Código
Civil Francés,
supra
nota 30 .
reunidos
bajo la
provisión
del código relevante.
El
Código
no
es
supremo,
no
en
su
lenguaje,
no
en
la
jerarquía
del
sistema
legal,
pero
es la
estructura
de
pensamiento
que
guía
la
mente
de
del
jurista
francés.
Pero
si
el
Código
Civil
no
resuelve
el
problema
en
y
de
si
mismo,
¿cómo los casos
son
decididos bajo el código?
El
Código
francés
tiene
un
buen
desarrollado
derecho
de
responsabilidad
extracontractual,
en
particular,
un
basto
cuerpo
de
leyes
basadas
en
la estricta
responsabilidad.
El
salto
desde
lenguaje
«O
cosas
en
su
propia
carga>>
a la actual ley
de
estricta
responsabilidad
es
tan
imaginativo
como
los
rabinos
desarrollando
el
derecho
de
separación
de
carne y leche
en
las bases
de
la prohibición
contra
hervir
a
un
niño
en
la
propia
leche
de
su
madre.
La
interrogante
apropiada
es
preguntar:
bueno,
si
este
desarrollo
ha
tomado
lugar,
¿quién, bajo las leyes francesas,
realizará
el rol
de
los
rabinos
o
de
los
padres
de
la iglesia?
La
comprensible
tendencia
de
los
abogados
en
la
tradición
de
comnzon law
es
asumir
que
la
función
interpretativa
es
realizada
por
los
jueces, y
en
realidad
los jueces
realizan
parte
de
esta. Los franceses
no
tienen
doctrina
de
<
decisiS>>,
pero
ellos
tienen
un
basto
cuerpo
de
jurisprudencia
constante,
en
lo
referente
a
leyes
de
casos.
Y
un
patrón
de
decisión
en
el caso
-jurisprudencia
constante
-tiene
la
misma
influencia
bajo
el
derecho
francés
como
precedentemente
se tiene
en
el
actual
estado
de
comnzon
law.
Pero
no
son
solo las cortes
que
realizan
la
función
interpretativa
en
la
jurisdicción
del
derecho
civil
continental.
Los
estudiosos
proveen
una
fuente
de
entendimiento
legal
paralelo
a las
decisiones
de
las cortes.
El
punto
puede
ser
más
expresivo,
como
nosotros
podemos
ver,
en
Alemania
como
en
Francia,
pero
la
tradición
de
la
doctrina
de
estudiosos
es crítica
para
el
desarrollo
del
derecho
francés,
particularmente
en
el
derecho
privado
francés.
Los
del
Commorz
law
no
dirán
que
los escritos
de
los
estudiosos
son
meramente
una
autoridad
secundaria,
comentarios
sobre
las
reales
autoridades
-la
legislatura
y las cortes.
La
tradición
continental
respecto
de
la
autoridad
de
los
estudiosos
es
fundamentalmente
diferente.
La
distinción esta
arraigada
en
la
historia.
El
derecho
civil
comenzó
en
el
siglo
trece
en
Bologna
como
comentarios
sobre
las
fuentes
legales
romanas.
Las
universidades
y los
profesores,
por
eso,
fueron
centrales
figuras
en
la
evolución
de
la
tradición
del
derecho
civil.
La
forma
de
todo
esto
es
discutido
en
Alemania,
revela
una
importante
conexión
con
la
enseñanza
teológica
de
la
iglesia.
La
Doctrina,
en
Alemania,
es
fácilmente
etiquetada
como
«dogma».
La
teórica
elaboración
sobre
los
fundamentos
de
un
particular
cuerpo
legal
derecho
es
llamado
dogmática.
Los
orígenes
de
estos
términos
son
los
términos
griegos «dokein» y «dogmáticos>>.
En
una
cultural
legal
protestante,
tales
como
Inglaterra
y
Estados
Unidos,
el
uso
de
esta
palabra
en
un
discurso
legal
secular
es,
por
decir
menos,
inquietante.
Nada
pude
ser
más
disparatado
que
describir
una
particular
teoría
de
derecho
como
«dogmática>>-
semejante
a la
obligatoria
fe
de
la iglesia.
Desde
el
punto
de
vista
del
derecho
comparativo,
comoquiera,
nosotros
deberíamos
darnos
cuenta
la
naturaleza
<>
de
esta
reacción a la
analogía
entre
la
cultura
legal
secular
y las
enseñanzas
religiosas. La
misma
analogía
esta
implícita
en
la
palabra
«doctrina», la cual
viene
desde
el latín docere,
que
significa «enseñan>.
Aun
nosotros
generalmente
no
somos
conscientes
que
las
doctrinas
representan
las
enseñanzas
de
Jo
mejor
y
las
más
eruditas
mentes
acerca
de
los
principios
que
deben
obligar
las cortes.
Hay
en
todas
las
culturas
legales,
desde
mi
punto
de
vista,
una
lucha
«de
factO>>
por
el
poder
de
interpretación.
El
conflicto
está
entre
la
influencia
de
los
creadores
de
la
decisión
judicial y los
comentaristas
estudiosos.
En la
tradición
del
Common
law,
los
jueces
son
relativamente
dominantes,
pero
en
muchos
países del
derecho
civil, los
estudiosos
han
sido
históricamente
más
importantes
que
los jueces
en
la elaboración
de
leyes.
Ya
sea
que
el
cuerpo
de
leyes
interpretadas
provenga
de
los jueces
o
de
los estudiosos, es claro
en
muchas
culturas
legales
que
existe
un
gran
vacío
entre
el
código
como
un
determinado
conjunto
de
palabras,
y
de
leyes
que
el
código
genera. La diferencia
entre
el
código
y la ley
vinculada
es el
espacio
ocupado
por
la
interpretación
desarrollada
del
derecho
por
cortes y
estudiosos.
La
diferencia
entre
el
código
y el
derecho
-paralela
a
aquella
entre
la
Constitución
y el
Derecho
Constitucional-
esta
expresada
claramente
en
los lenguajes legales
europeos
continentales.
En
prácticamente
todas
estas
lenguas,
el
imitado
número
de
palabras
del
código
son
entendidas
como
unas
especies
de
GEORG E FLETCHER
leyes
estatuariamente
promulgadas
-llamadas
loi, ley,
legge,
Gesetz
o
zakon.
El
derecho
basado
en
el
código
esta
pensado
para
tomar
parte
de
un
largo
cuerpo
de
principios
conocidos
por
una
diferente
etiqueta,
como
droit, derecho, diritto, Rect, o
pravo.
De esta
manera,
el
Código
francés es conocido
como
el
Código
civil,
pero
la
ley
basada
en
este
condigo
es
llamada
la
droit
prive.
Frases
análogas
son
empleadas
para
referir a
otros
cuerpos
de
leyes.
Casi
cada
lenguaje
europeo
hace
una
clara
distinción
entre
el
código
y el
derecho
basado
en
el código.
Por
ello
tenemos
la
siguiente
situación
contradictoria
en
el
contexto
europeo
continental.
El
lenguaje
del
código
es
sacrosanto,
pero
el
cuerpo
de
la
ley
basado
en
el
código
está
muy
lejos
de
las
palabras
canonizables
del código.
El
código
provee
el
hilo
que
corre a
través
de
la
historia
y
vincula
el país a través
de
diversos
regímenes
políticos,
pero
el
derecho
derivado
de
los códigos
es
lo
que
importa
en
el
día
a
día
del
sistema
legal.
La
misma
observación
se aplica,
por
supuesto,
a la
Constitución
americana.
La constitución
siempre
continua
siendo
la misma, sujeto a
sus
enmiendas
formales.
Pero
el
derecho
constitucional
cambia
de
generación
en
generación.
El
Código
Civil francés
tuvo
un
impacto
por
todo
el territorio
europeo.
Las
tropas
de
Napoleón
llevaron
el
código
con
ellos
y lo
implantaron,
exactamente
como
los
colonizadores
ingleses
tomaron
el common law
con ellos y la
dejaron
como
su
legado
a las
siguientes
colonias.
El
derecho
francés
también
tomo
algo
de
los
estados
germanos
del
occidente,
pero
en
el siglo
décimo
noveno
los
germanos
manifestaron
una
feroz resistencia
a
ambas,
la influencia francesa y a
toda
la idea
de
codificación. En 1815, Savingy
argumentó
apasionadamente
que
cada
nación
debe
desarrollar
su
propia
cultura
legal
basada
en
las
actitudes
indígenas
y
supuestos
culturales.
Alemania
no
estaba
lista,
expreso,
para
la
codificación, y
esta
posición
prevaleció
en
los
aún
independientes
estados
germanos.
En el
marco
del
siglo
décimo
noveno,
los
estudiosos
alemanes
comunicaron
en
un
vivaz
debate
acerca
de
los
fundamentos
del derecho privado,
y
aunque
ellos
afirmaron
que
ellos
estuvieron
explorando
el
Zeitgeist
Alemán,
ellos
se
dedicaron
principalmente,
a
estudiar
los textos
romanos.
Este
impresionante
cuerpo
de
eruditos
alemanes
pensó
encontrar
una
subyacente
•
•
TRES LIBROS CASI
SAGRADOS
EN EL
DERECHO
OCCIDENTAL
unidad
en
las transacciones legales
privadas.
Esta batalla
por
la
unidad
se
mantuvo
para
el
derecho
como
la
búsqueda
de
Einstein
de
la
teoría del
campo
unificado
se
mantuvo
en
el
mundo
de
la
física.
Los
descubrimientos
intelectuales
del
erudito
siglo
décimo
noveno
fueron
dos
ideas
que
promulgaron
al
conceptualizar
el
cuerpo
entero
del
derecho
privado
como
un
todo
unificado. La
primera
idea fue la noción
de
la declaración
de
voluntad,
una
Willenserkiirung,
una
manifestación
del
intento
de
ser vinculado. La
misma
declaración
de
voluntad
se
expresará
por
sí
misma
en
la
preparación
de
un
contrato
y
en
el
acto
de
transferencia
de
propiedad.
Entonces,
el
aspecto
ritualista
de
la
transferencia
de
propiedad
-dicha
para
liberar o
dar
a
alguien
el objeto-
tomo
una
evidente
el significancia.
Los
fundamentos
de
ambos
contrato
y
transferencia
de
propiedad
fueron
la
voluntad
de
las
partes
que
participan
en
la transacción.
El
Segundo
mayor
descubrimiento
fue
la
idea
de
una
relación
de
crédito
-una
parte
es
propietario
de
algo
de
otro. Esta
noción
de
el
Schuldverhii!tnis
provee
una
matriz
de
contratos
unificados y
responsabilidad
en
una
estructura
llamada
el
derecho
de
obligaciones.
Los
contratos
de
ejecución
generan
obligaciones,
y
también
el
accionar
que
constituye
responsabilidad.
La
responsabilidad
de
ellos
puede
tener
diferentes
fundamentos,
pero
todos
ellos
tienen
en
común
-e
incluyendo
los
contratos
también-
son
que
por
virtud
de
la
obligación, el
obligado
debe
hacer
algo
para
el
acreedor.
Con
estas
dos
ideas
como
sus
fundamentos,
los
abogados
del
último
siglo
décimo
noveno estuvieron
listos,
después
de
la unificación del
país
en
1871, a
pesar
acerca
de
la codificación
del
derecho
privado.
Tomó
otra generación
para
que
el
código
finalmente
pueda
tomar
forma
y
ser
pasado
por
el
parlamento
en
1896
para
tomar
efecto al inicio
del
nuevo
siglo.
El
Bürgerliches
Gesetzbuch,
o el
BGB
como
este es
afectuosamente
llamado,
es
de
hecho
otra
remarcable
clase
del
código
civil francés.
Su
éxito
más
llamativo
es la
formulación
de
una
Parte
General
en
el
primero
de
los cinco
libros
del
BGB. La
Parte
General
establecía
principios
generales
que
gobiernan
los
otros
cuatros
libros,
los
cuales
son
en
orden:
El
derecho
de
obligaciones,
El
derecho
de
las
35 Véase id .
cosas o
propiedad,
Derecho familiar, y
Derecho
de
Sucesiones.
La
parte
general
exponía
la
unidad
del derecho
privado
que
los
pensadores
del siglo
décimo
noveno
aspiraron
entender.
La
idea
central
de
la
parte
general
es
la
declaración
que
una
voluntad
llegue
a
ser
legalmente
vinculante.
Este
concepto
provee
la
unidad
subyacente
a
los
contratos,
a
las
transferencias
de
propiedad,
celebraciones
de
matrimonios
y
realiza
sucesiones
testamentarias.
Abstrayendo
la
declaración
de
voluntad
permite,
de
esta
manera,
la resolución
de
ciertos
problemas,
como
el error, el
fraude
y
la
cohersión,
en
una·
simple
y
única
resolución
legislativa.
El
parágrafo
119
provee
que
ninguna
declaración
de
voluntad
es
inanulable
si
este
es
hecha
bajo
un
error
tal
que, si los
hechos
correctos
fueran
conocidos
la
declaración
no
hubiera
sido
hecha.
El
parágrafo
123
prevee
la
anulación
en
casos
de
fraude
o coerción.
El
supuesto
es
que
todas
las
transacciones
de
la
voluntad
son
esencialmente
la
misma
-
que
cualquiera
el
contexto
particular.
Donde
los
problemas
especiales
se
presentaran,
el
código
puede
y
llega a
desviarse
de
la regla generaL
El
Código
civil francés
no
tuvo
una
parte
general,
por
tanto
los
éxitos
del
BGB
representa
un
avance
mayor
en
el
pensamiento
legaL
No
solo
el
código
alemán
logró
una
exitosa
abstracción
y
generalización
del
derecho
privado,
pero
este
sintetizó
el
derecho
de
obligaciones
en
un
libro
separado
del
código
civil.
El
derecho
de
obligaciones
comienza
con
su
propia
parte
general,
el cual
establece
principios
generales
que
gobiernan
todos
los
veinticinco
especiales
casos
de
obligaciones,
incluyendo
venta,
alquiler,
enriquecimiento
injusto y
responsabilidades.
El
pensamiento
central
de
esta
parte
general
y
al
segundo
libro se
encuentra
está
basado
en
el
Artículo
249,
en
el
cual
se
define
el
deber
general
de
reparar
en
especies:
«Quien
tiene el
deber
de
reparar,
debe
crear
la
situación
que
hubiera
existido,
sin
las
circunstancias
que
produjeron
el
deber
de
reparar
no
hubieran
sucedido».
35 Este
principio
cubre
los
diversos
casos
de
reparar
un
contrato
no
efectuado,
retornando
las
utilidades
incorrectamente
tomadas,
y
reparando
el
daíi.o
causado
por
la
responsabilidad.
Si
por
alguna
razón
el
deber
de
reparar
en
especie
no
es factible,
luego
el
obligado
debe
proveer
la
compensación
en
dinero.
En
la
práctica,
desde
luego,
los
obligados
terminan
pendientes
del
deber
de
pagar
la
compensación
pero
la
obligación
preliminar,
en
principio, es
tomar
una
acción
para
corregir
el
origen
del
problema.
La
generalización
de
obligaciones
explican
porque
la falta y la
contributiva
falta
son
tan
importantes
en
el
pensamiento
de
la
responsabilidad
contractual
como
la
responsabilidad
extracontractual.
El
rasgo
sorprendente
del
código
es
que
en
su
búsqueda
de
abstracción,
paso
por
alto
el
problema
fundamental.
El
código
busca
formular
principios
del
contrato
y
ruptura
contractual
sin
usar
la
noción
de
violación
contractual
o
incumplimiento
.Uno
podría
pensar
que
sería
imposible
formular
una
teoría
de
contratos
sin
nocwn
de
incumplimiento.
Pero
el
BGB
trata
de
hacerlo.
Las
nociones
centrales
de
ruptura
contractual
son
la falta
de
voluntad
de
cumplir
y la falla
en
cumplir
dentro
de
una
fecha
límite
establecida
por
el
acreedor.
Pasar
por
alto
es
la
situación
en
la
cual el
obligado
esta
con
voluntad
y
puede
cumplir,
pero
lo
hace
negligentemente.
Ejemplos
ilustrativos
son
la
mala
praxis
y la
entrega
de
bienes
defectuosos
que
causan
daño.
Por
varias
razones
hay
la
tendencia
a
pensar
que
los actos
negligentes
como
faltas
contractuales
más
que
de
responsabilidad
contractual,
como
ellos
pueden
ser
conceptualizados
en
el
common
law. A
pesar
del
impulso
a
pensar
de
que
estos
incumplimientos
son
dados
en
el
contrato,
el
código
falla al
mencionar
la
posibilidad
que
el
incumplimiento
negligente
que
cause
dafio.
Los
dos
años
después
que
el
código
entró
en
vigor,
en
1902
un
estudioso
llamado
Staub
notó
esta deficiencia y escribió
un
influyente
libro,
titulado
«El
Incumplimiento
Positivo del
Contrato», con el
propósito
de
complementar
las
provisiones
del
código
con
principios
de
ruptura
y
responsabilidad.
Su
método
es
revelador,
porque
lleva
una
significante
semejanza a las técnicas
usadas
por
la
Suprema
Corte
de
los Estados
Unidos
a
complementar
el
texto
de
la
constitución
con
importantes
principios,
como
el
derecho
a la
privacidad
dentro
de
las
cláusulas
del
debido
proceso.
El
profesor
Staub
dibujó
la
idea
de
Rechtsanologie
- o
analogía
basada
en
36 Véa
Código
Civil Franc('s,
supra
nota
30.
GEORG E FLETCHER
principios
del
derecho.
El
notó
que
ahí
habían
muchos
contextos
en
el
código
que
implícitamente
reconocían
la
idea
del
incumplimiento
contractual.
Desde
este
particular
ejemplo
el
dedujo
un
principio
general
del
incumplimiento
como
un
principio
incluido
en
el
código.
Pronto
entonces
las
cortes
aceptaron
la
idea
y
ahora
el
incumplimiento
positivo
del
contrato
es
un
rasgo
común
en
el
derecho
alemán.
Este es
un
dramático
ejemplo
de
la
forma
en
la cual los
escritos
de
estudiosos
pueden
funcionar
como
una
fuente
de
derecho.
La
Suprema
Corte
de
los
Estados
Unidos
usó
la
misma
técnica
básica
de
inferir
un
principio
de
privacidad
constitucional
de
instancias
particulares
del
Bill
of
Rights
reconociendo
la
importancia
del
hogar
y
papeles
personales.
36 El
documento
fue
relacionado, este fue
argumentado,
con la idea
de
privacidad. Este dejó a los interpretes explicar
lo obvio
-al
menos
eso fue obvio
en
nuestro
tiempo
y lugar.
Esta clase
de
generalización
de
provisiones
particulares
en
un
código
tuvo
ciertas
precondiciones
ideológicas. La
deducción
no
trabaja
si
los
puntos
iniciales
son
una
desordenada
colección
de
provisiones
estatutarias. Esto es
posible
solo si el código
es
entendido
como
un
documento
plasmado
en
sabiduría,
un
documento
del cual
todo
es
tan
grande
como
la
suma
de
sus
partes.
La
sabiduría
es
entendida
en
el
código
y
se
mantiene
allí
para
ser
descubierta
por
las
últimas
generaciones.
Nosotros
estamos
dispuestos
a
hacer
esta
suposición
acerca
de
la
constitución
de
Estados
Unidos, y los franceses
y
alemanes
de
sus
códigos
civiles.
El
supuesto
de
sabiduría
codificado
en
el
documento
es,
desde
luego, reminisencia
de
los
esfuerzos
de
búsqueda
de
pistas
y
sugerencias
de
verdades
ocultas
en
la Biblia. Esos
abogados
se acercan a la
constitución
y al
gran
código
civil
en
la
misma
forma
establecida
en
mi
proposición
central
-
que
esos
son
los
documentos
casi
sagrados
del
derecho. Ellos
son
los
documentos
que
sostienen
el
derecho
en
las
culturas
de
generación
en
generación,
de
régimen
a régimen, y ellos
cargan
sabiduría
desde
el
pasado
esperando
por
nosotros,
en
el
presente,
para
interpretar
y
entender
.•
•
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