¿Qué significa 'afectación directa' en el proceso de consulta previa? A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional No 01717-2014-PC
| Autor | Juan Carlos Ruiz Molleda |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios concluidos en la Maestría en Derecho Constitucional de la Escuela de Posgrado PUCP |
| Páginas | 363-386 |
FORO JURÍDICO 363
Foro Jurídico N° 20, Derecho Civil - ISSN: 2414-1720 (impreso) | ISSN: 2520-9922 (en línea)
¿Qué signica “afectación directa” en el proceso de consulta previa? A propósito de
la sentencia del Tribunal Constitucional No 01717-2014-PC
What does “direct involvement” means in the previous consultation process? Regard-
ing the Constitutional Court judgment No 01717-2014-PC
Juan Carlos Ruiz Molleda1
Resumen. Es importante precisar qué entender por afectación directa en los procesos de consulta previa a los
pueblos indígenas. Se trata del criterio que abre o cierra la puerta al derecho a la consulta previa. No obstante, el
carácter indeterminado del concepto de “afectación directa” no otorga un poder discrecional al Estado. Como todo
“concepto jurídico indeterminado”, deberá ser concretado al momento de su aplicación en el caso concreto, lo cual
demanda un esfuerzo de motivación y fundamentación, todo lo cual está muy alejado de la discrecionalidad abso-
luta. En este artículo, cuestionamos una sentencia del Tribunal Constitucional que establece un nuevo criterio sobre
qué entender por “afectación directa”, apartándose, en nuestra opinión, no solo de su propia línea jurisprudencial,
sino de los criterios establecidos por la Ley No 29785, su reglamento, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) entre otros.
Abstract. It is important to specify what to understand by direct impact on the prior consultation processes with indige-
nous peoples. It is the criterion that opens or closes the door to the right to prior consultation. However, the indeterminate
nature of the concept of “direct involvement” does not grant a discretionary power to the State. Like any “indeterminate
legal concept”, it must be concrete at the time of its application in the specic case, which requires an eort of motivation
and justication, all of which is far from absolute discretion. In this article, we question a ruling of the Constitutional
Court that establishes a new criterion on what to understand by “direct aectation”, departing in our opinion, not only
from its own jurisprudential line, but from the criteria established by Law No 29785, its regulations , and the jurispru-
dence of the Inter-American Court of Human Rights, among others.
Palabras clave. derecho a la consulta previa, afectación directa, derechos de los pueblos indígenas, autodetermina-
ción.
Keywords. right to prior consultation, aect them directly, rights of indigenous peoples, self-determination.
Sumario: 1. El problema: El Convenio 169 de la OIT y la DNUDPI no precisan que es afectación di-
recta. 2. Marco conceptual de los “conceptos jurídicos indeterminados”. 3. La jurisprudencia del TC
en materia de conceptos jurídicos indeterminados. 4. Desarrollo normativo y jurisprudencial del con-
tenido del concepto de “afectación directa”. 4.1 El criterio del Convenio 169 de la OIT: “Perjudicar
intereses de los pueblos indígenas”. 4.2 El desarrollo por el TC del contenido sobre “afectación direc-
ta”: “cambios relevantes y directos en la situación jurídica”. 4.3 La concepción de afectación directa de
la Ley 29785: “Afecta derechos colectivos”. 4.4 La concepción de afectación directa en el Reglamento
de la Ley 29785: “Cambio en la situación jurídica o en el ejercicio de derechos colectivos”. 4.5 La
afectación directa para el Relator de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas:
“relación con los intereses y condiciones especícos” y “no solo cuando se afecta el derecho a la tie-
1 Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú, con estudios concluidos en la Maestría en Derecho Constitucional de la Escuela
de Posgrado PUCP. Coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL).
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rra”. 4.6 La afectación directa para la Corte interamericana de Derechos Humanos. 4.7 La afectación
directa para la CIDH: “deberá tomarse en cuenta la importancia de los territorios”. 4.8 La afectación
directa para AIDESEP (Pedro García Hierro): “los tres criterios: ámbito territorial, la afectación de
derecho y los riesgos”. 4.9 La tesis de la Corte Constitucional de Colombia sobre afectación directa:
“medidas que impactan o amenazan los derechos e intereses de las comunidades”. 5. La otra opción:
La determinación taxativa de los actos que deben ser consultados. 5.1 Los actos que deben ser consul-
tados según el Convenio 169 de la OIT. 5.2 Los actos que deben ser consultados según la Corte IDH
porque afectan directamente. 5.3 Los actos que deben ser consultados según la Corte Constitucional
de Colombia porque afectan directamente. 6. Análisis del nuevo criterio desarrollo por el TC sobre
afectación directa en la STC 01717-2014-PC; 7. Conclusiones
El Tribunal Constitucional ha emitido una senten-
cia que desarrolla el concepto de “afectación direc-
ta” en los procesos de consulta previa de los pueblos
indígenas2. En el presente artículo cuestionaremos
el nuevo criterio, porque en nuestra opinión se
aparta de lo establecido en los estándares interna-
cionales de protección al derecho a la consulta pre-
via, y puede ser utilizado para excluir de la consulta
previa, decisiones del Estado que, sí pueden afectar
a los pueblos indígenas y deberían ser consultados.
En la sentencia objeto de análisis, señala que nor-
mas del MINEM que regulan la consulta previa en
materia de hidrocarburos y de electricidad, no de-
ben consultarse con los pueblos indígenas, porque
“no afectan” a los pueblos indígenas en el Perú. En
efecto, sostiene que las Resoluciones Ministeriales
No 350-2012-MEM/DM y No 209-2015-MEM/
DM, que regulan qué medidas deben consultarse,
cuándo deben consultarse y quién debe consultar-
las, en materia de hidrocarburos y electricidad, no
deben ser consultadas.
El problema de esta sentencia se encuentra en la
concepción de “afectación directa” que el Tribunal
Constitucional (TC en adelante) utiliza. En efecto,
el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT establece
2 La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 01717-2015-PC, puede ser encontrada en el siguiente enlace https://
tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/01717-2014-AC.pdf
3 Al respecto, ver Ruiz Molleda (2014).
4 No otra cosa se puede concluir cuando por ejemplo cuando se revisar la STC 00025-2009-PI, comprueba que, a pesar que la Ley de
recursos hídricos afecta directamente a las comunidades campesinas y nativas, resuelve que esta norma no se debe consultar porque en el
fundamento 28 se señala que está afecta “indirectamente” a los pueblos indígenas.
que la consulta previa es exigible cuando el Estado
prevé adoptar medidas administrativas y normati-
vas que puedan “afectar directamente” a los pueblos
indígenas. En consecuencia, el concepto de “afec-
tación directa” resulta un concepto clave. Consti-
tuye la puerta de entrada o de cierre de la consulta
previa, un concepto ltro para acceder a la consulta
previa. Se trata de un tema de mucha importancia,
pues detrás del debate sobre qué entender por afec-
tación directa, está la pregunta sobre “¿qué tipos de
medidas deben ser consultadas?”. Es decir, estamos
frente a la pregunta general sobre qué debe consul-
tarse. Esto resulta clave en un contexto donde el
Estado ha intentado poner pretextos para dar cum-
plimiento a la consulta previa3.
Lo cuestionable en esta sentencia es que, más allá de
la intención de los magistrados, en nuestra opinión,
el TC reduce y restringe al ámbito de aplicación de
la consulta previa, desnaturalizando este derecho
una vez más4, como lo reconoce el propio voto sin-
gular del magistrado del TC Eloy Espinoza-Saldaña
en esta sentencia.
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