Los riesgos en la financiación privada de proyectos públicos
| Autor | Héctor A. Mairal |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Administrativo (1978-2008), Universidad Nacional de Buenos Aires |
| Páginas | 201-222 |
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Círculo de Derecho Administrativo
Héctor Mairal
Los riesgos en la financiación privada en los proyectos públicos
Los riesgos en la nanciación privada de
proyectos públicos
Héctor A. Mairal1
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Las distintas técnicas de financiación privada 3. El factor distintivo de la
financiación privada de proyectos públicos 4. La estructura contractual en la financiación
privada de proyectos públicos 5. Los riesgos del proyecto 6. La situación de las partes 7.
La asignación de los riesgos. 8. La atenuación de los riesgos. Conclusiones.
PALABRAS CLAVES:
Financiación privada de proyectos públicos. Asignación óptima los riesgos. Asociaciones
Público – Privadas. El hecho del príncipe. La Teoría de la imprevisión. Cláusula exorbitante.
Riesgo cambiario.
KEYWORDS:
Private financing of public projects. Allocation of risks. Public Private Partnership. The fact
of the prince. The theory of unpredictability. Exorbitant clause. Currency Risk.
RESUMEN:
A finales del siglo XIX, la participación privada empezó a adquirir protagonismo en el
ámbito económico, generando que los privados sean los principales financistas de los
proyectos públicos y ya no el Estado, con el fin de alcanzar una mayor eficiencia en el
manejo de los recursos públicos. En tal sentido, se desarrollaron diversos mecanismos
que permitieran e incentivaran la inversión privada en aquellos ámbitos que solían estar
reservados al Estado. Dentro de estos mecanismos encontramos a la financiación de
proyectos, el leasing público, y las APPs, las cuales se diferencian según el tipo de obra
y los riesgos que busca asumir el privado. Estos riesgos son muy diversos y varían según
la etapa en la que se encuentre la ejecución del proyecto; por ello, para los privados y el
estado es de gran interés la óptima asignación de los mismos, a fines de obtener la mayor
eficiencia y beneficio económico. Por tal motivo, el Estado debe ejercer un rol importante
en la mitigación de dichos riesgos y garantizar la seguridad jurídica de sus contratos, así
como establecer un sistema eficiente de resolución de controversias con el objetivo de
garantizar e incentivar una mayor participación de los privados en la economía.
1 Profesor titular de Derecho Administrativo (1978-2008), Universidad Nacional de Buenos Aires; Socio
emérito de Marval, O’Farrell y Mairal.
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RDA 13 - Asociaciones Público-Privadas
Los riesgos en la financiación privada en los proyectos públicos
ABSTRACT:
In the last part of nineteenth century, private participation began to take center stage in the
economic sphere, generating private that are the main financiers of public projects and
not the State, in order to achieve greater efficiency in resource management public. In
this regard, developing forged various mechanisms that would enable and incentivize the
private investment in areas that used to be reserved to the State. Within these mechanisms
find project financing, public leasing and PPPs, which will differ depending on the type
of work and the risks they take private searches. On the issue of the risks, these are
very diverse and vary according to the stage in which is found the project, hence, is
of great interest optimally allocate private and state these risks in order to obtain the
greatest efficiency and economic benefit. For this, the State may exercise an important
role in mitigating these risks and ensure legal certainty of their contracts and establish an
efficient system of dispute resolution, all aimed at ensuring and encouraging more private
participation in the economy.
1. Introducción
A lo largo del tiempo se ha modificado, en muchos países, la participación relativa
del sector público y del sector privado en la financiación de los proyectos públicos de
infraestructura. Durante el siglo XIX y los comienzos del siglo XX, la participación privada
fue muy importante, a punto tal que gran parte de los servicios públicos y sus instalaciones
(ferrocarriles, gas, electricidad, telefonía) fueron construidos y operados por inversores
privados, generalmente en virtud de concesiones otorgadas por el Estado, y financiados
mediante la emisión de bonos en el mercado internacional de capitales. Por el contrario,
en el segundo tercio del siglo XX la nacionalización de los servicios públicos llevó a
concentrar en el Estado la implementación de las obras de infraestructura, recurriéndose
para ello a recursos públicos, ya sea propios provenientes de los impuestos y demás
fuentes de ingreso del Estado, o prestados.2
A partir de la década de 1980 la participación privada ha vuelto a adquirir importancia.
Varias razones han confluido para ello. En primer lugar, el crecimiento de los gastos
sociales de muchos países, en los cuales la edad promedio de su población va en constante
aumento, deja cada vez menos recursos para inversiones estatales en infraestructura. En
estos países, el peso tributario que recae sobre el sector privado suele estar en un nivel
tal que su aumento es inviable por razones políticas o aun fiscales y económicas (aumento
de la marginalidad empresaria, huida de inversiones). En países menos desarrollados,
los recursos propios del Estado suelen ser bajos por las imperfecciones e inequidades
del sistema recaudatorio y el alto grado de evasión resultante. Tampoco es ilimitada
la capacidad de estos países para recurrir al crédito nacional o internacional. Como
contrapartida a esta escasez de recursos públicos se observa, en las últimas décadas, una
enorme acumulación de riqueza líquida privada, ansiosa por encontrar inversiones que
rindan más que la tasa de interés que ofrecen los bancos. No es de extrañar, entonces, el
desarrollo de diversos mecanismos que canalizan estos recursos privados hacia obras de
infraestructura, permitiendo con ello anticipar la realización de proyectos públicos que, de
otra forma, deberían esperar durante largos años la asignación de recursos del Estado.
2 Ver Guía Legislativa sobre Proyectos de Infraestructura con Financiación Privada, Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Nueva York, 2001, ps. 1-2.
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