El riesgo regulatorio y la fuerza mayor en los contratos de Asociación Público Privada: un enfoque desde la adecuada asignación de riesgos y el equilibrio económico-financiero a propósito del COVID-19

AutorLenin William Mayorga Elías, Dayana Lizbeth Cuba Gallardo
CargoAbogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque/Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM)
Páginas377-416
Círculo de Derecho Administrativo 377
El riesgo regulatorio y la fuerza mayor en los contratos
de Asociación Público Privada: un enfoque desde
la adecuada asignación de riesgos y el equilibrio
económico-nanciero a propósito del COVID-19
Change in law and force majeure in Public - Private Partnership
contracts: an approach from the adequate risk allocation and
the economic-nancial balance regarding COVID-19
Lenin William Mayorga Elías
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Magíster en Derecho
de la Empresa con Especialidad en Regulación de Negocios por la Ponticia Universidad
Católica del Perú (PUCP). Investigador asociado del Grupo de Derecho y Empresa – GIDE de
la PUCP. Docente en cursos de especialización en materia de inversión privada en la PUCP y
la Universidad ESAN. Actualmente, se desempeña como Director de la Dirección de Política
de Inversión Privada en el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Correo de contacto:
lmayorga@mef.gob.pe
Dayana Lizbeth Cuba Gallardo
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Maestrando en
Regulación de los Servicios Públicos en la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Miembro del Consejo de Egresados del Taller de Investigación en Derecho Administrativo
(TIDA) de la UNMSM. Actualmente, se desempeña como Abogada de la Dirección de Política
de Inversión Privada en el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Correo de contacto:
dcuba@mef.gob.pe
RESUMEN ABSTRACT
A propósito de la crisis sanitaria generada
por el COVID-19, el presente artículo
analiza el tratamiento jurídico del riesgo
de cambio en las leyes y de fuerza mayor,
exponiendo los alcances de los principios
de adecuada asignación de riesgos y
equilibrio económico nanciero en los
contratos de APP. Para estos efectos, los
conceptos mencionados se examinarán
según lo previsto por la normativa del
Sistema Nacional de Promoción de la
Inversión Privada y, supletoriamente, las
reglas de Derecho Civil. Por último, se
exponen los resultados de la revisión de
las principales acciones adoptadas en el
Regarding the health crisis generated by
COVID-19, this article analyzes the legal
treatment of the risk of change in laws
and force majeure, exposing the scope of
the principles of Adequate Risk Allocation
and Economic-Financial Balance in
PPP Contracts. For these purposes, the
aforementioned concepts will be examined
as provided by the regulations of the
National System for the Promotion of
Private Investment and, additionally, the
Civil Law rules. Finally, the results of the
review of the main actions determined
in the international context (specically
Spain, the United Kingdom and Colombia)
RDA 18
Lenin William Mayorga Elías / Dayana Lizbeth Cuba GallardoRDA 18
1 Las cifras provienen de la página ocial de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Recuperado en: https://
covid19.who.int/
PALABRAS CLAVE
Asociaciones Público Privadas (APP) |
Contratos de Concesión | Equilibrio
Económico Financiero | Adecuada
Asignación de Riesgos | Fuerza mayor |
Cambio en las leyes | Inversión Privada |
Infraestructura pública
KEY WORDS
Public-Private Partnerships (PPP) |
Concession Contracts | Economic-Financial
Balance | Adequate Risk Allocation |
Force Majeure | Change in laws | Private
Investment | Public infrastructure
SOBRE EL ARTÍCULO
El siguiente artículo fue recibido por la Comisión de Publicaciones el 10 de abril de 2020 y
aprobado para su publicación el 29 de junio de 2020.
SUMARIO
1.Introducción; 2. Aspectos jurídicos y económicos de los contrados de APP; 2.1. Las
Asociaciones Público Privadas en el Perú; 2.2. Aspectos jurídicos relevantes de los contratos
de APP; 2.3. El principio de Equilibrio Económico Financiero (EEF); 2.4. El concepto del
“Riesgo” en los contratos de APP; 2.5. Sobre el Principio de asignación de riesgos como
parte de la Normativa del SNPIP; 3 El riesgo regulatorio o “cambio en las leyes”; 4. El riesgo
derivado de eventos de fuerza mayor o caso fortuito; 5. La regulación de la Fuerza Mayor
en el Derecho Civil; 6. ¿Cómo se aplican los conceptos de fuerza mayor, riesgo regulatorio
y equilibrio económico financiero en los contratos de APP?; 7. Una mirada a la experiencia
internacional ¿Qué medidas han tomado otros paises frente al COVID-19 en los contratos de
concesión de infraestructura pública?; 8. Conclusiones; 9. Referencias
“La equidad en los contratos públicos es el ecuador que permite mantener el recto balance del
equilibrio ecuacional, y es también el parámetro que se utilizará para resolver los altibajos,
desequilibrios o fracturas que se ocasiones en la equivalencia por la ruptura de la concurrencia
compensada de sus elementos, a través de los reajustes, la renegociación o la reconversión”
Roberto Dromi (2006, p.56)
1. INTRODUCCIÓN
Tras la aparición del primer brote de un nuevo coronavirus (COVID-19) en la
ciudad de Wuhan, provincia de Hubei, en China, se ha producido una rápida propagación
a nivel mundial con un crecimiento exponencial en infectados y muertes. Así, desde que la
Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró una emergencia de salud pública de interés
internacional el 30 de enero de 2020, hasta la redacción del presente artículo, en el mundo se
registró que las cifras de casos de contagio por la enfermedad del COVID-19 ya superaban los
3 millones (casos conrmados) y 239,740 muertes1.
contexto internacional (especícamente
España, Reino Unido y Colombia) sobre los
proyectos de infraestructura adjudicados
bajo la modalidad de APP frente a la crisis
sanitaria.
on the infrastructure projects awarded
under the PPP modality against the health
crisis are presented.
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Bajo ese contexto, la declaración de emergencia de salud pública a causa de la
propagación del nuevo coronavirus en diversos países del mundo, ha enfrentado a sus líderes
y organizaciones estatales a numerosos desafíos no solo frente a la crisis sanitaria; sino que se
suman a estos, las repercusiones en las diversas actividades económicas, como consecuencia
del mismo evento, así como de las declaratorias de emergencia adoptadas por los Estados.
Así las cosas, resulta difícil imaginar qué aspecto de nuestras vidas no ha sido afectado por la
pandemia2.
Respecto a los efectos en América Latina, tenemos que el escenario no es distinto3
pues la OMS ha indicado que, desde el reporte del primer contagio el 26 de febrero de 2020,
el incremento del número de casos es realmente alarmante, ya que se han registrado casi 900
mil casos conrmados de COVID-19.
En el Perú, a partir del reporte del primer caso de COVID-19, el Gobierno realizó
la declaración de Emergencia Sanitaria a nivel nacional, mediante el Decreto Supremo Nº
008-2020-SA4 y, solo cuatro días después de ello, se anunció la declaración de Emergencia
Nacional a través del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM5, siendo uno de los primeros países
en América Latina en tomar acción frente a la emergencia sanitaria. Desde ese momento, se
han dictado diversas medidas de salud pública y reactivación económica, las cuales han estado
orientadas al control, la mitigación y prevención del COVID-19.
Esto a su vez ha generado mayores demandas por parte de la población y el sector
privado, obligando a dotar de contenido a un concepto que entendíamos, había sido
ampliamente discutido. Nos referimos al rol que ejerce el Estado en un modelo de economía
social de mercado6.
2 Al respecto, el Banco Mundial (WB) (2020) desarrolló un informe detallado sobre la situación económica y
medidas sociales tomadas por el COVID-19 a nivel mundial.
3 Respecto a la situación de América Latina y el Caribe, véase el trabajo de Nuguer y Powell (2020). Asimismo,
Gentilini, Almen y Orton (2020) realizan un reporte detallado de las medias adoptadas por diversos países
frente a la pandemia del COVID-19, el cual incluye al Perú.
4 Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, publicado en el Diario Ocial El Peruano con fecha 11 de marzo de 2020.
5 Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, precisado por el Decreto Supremo Nº 045-2020-PCM y el Decreto Supremo
Nº 046-2020-PCM; habiéndose prorrogado el plazo original de 15 días, mediante el Decreto Supremo N° 051-
2020-PCM, el Decreto Supremo N° 064-2020-PCM y el Decreto N° 075-2020-PCM (cabe precisar que, a la fecha
de nalización del presente artículo, las normas de Declaratoria de Emergencia eran las señaladas, sin perjuicio
de los posteriores Decretos Supremos que prorrogaron su vigencia).
6 Según la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 008-2003-AI/TC – Precios mínimos:
“(…) la economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho.
(…) A tal efecto, está caracterizada por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar Social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respecto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre
competencia regida prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los
oligopolios y monopolios.

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