Resolucion Nº 00181-2022-CD/OSIPTEL. Declaran infundadas apelaciones interpuestas por Telefónica del Perú S.A.A. contra las Resoluciones Nºs 161 y 188-2022-GG/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 20 Octubre 2022 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 14 de octubre de 2022
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 161-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una (1) multa de 35,9 UIT, por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave por el literal a) del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, en adelante, RGIS).
(ii) El Informe Nº 258-OAJ/2022 del 03 de octubre de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 00108-2021-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES
1.1. El 5 de noviembre de 2021, a través de la carta N° 2379-DFI/2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del PAS, al haberse verificado que habría incumplido lo siguiente:
1.2. El 13 de diciembre de 2021, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, mediante carta N° TDP-4216-AR-ADR-21, TELEFÓNICA remitió sus descargos solicitando, a su vez, un informe oral, pedido que fue denegado mediante carta N° 2746-DFI/2021
1.3. Mediante Informe Nº 14-DFI/2022 de fecha 8 de febrero de 2022 (en adelante, Informe Final de Instrucción), la DFI remitió a la Gerencia General el análisis del procedimiento administrativo; el mismo que fue remitido a TELEFÓNICA, a través de la carta N° 119-GG/2022, notificada el 11 de febrero de 2022.
1.4. El 9 de marzo de 2022, mediante carta N° TDP-1157-AR-ADR-22, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.
1.5. Mediante Resolución N° 161-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 23 de mayo de 2022, la Gerencia General resolvió lo siguiente:
1.6. El 14 de junio de 2022, mediante la carta N° TDP-2472-AR-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 161-2021-GG/OSIPTEL.
1.7. Mediante Resolución N° 188-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 16 de junio de 2022, la Primera Instancia dispuso: i) encauzar de oficio dicho recurso a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración y, que ii) el Expediente N° 108-2021-GG-DFI/PAS sea elevado al Consejo Directivo del OSIPTEL, en su calidad de Segunda Instancia Administrativa.
1.8. Mediante Memorando N° 245-GG/2022 del 20 de junio de 2022, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por TELEFÓNICA.
1.9. El 8 de julio de 2022, mediante carta N° TDP-2715-AG-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 188-2022-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:
3.1. El procedimiento ha sido resuelto por un órgano que no contaría con competencia para evaluar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Decisión N° 854, razón por la cual dicho acto administrativo resultaría inválido.
3.2. Se habría vulnerado el Principio de Verdad Material, en tanto habría cumplido con presentar el total de la información solicitada mediante la carta N° 998-DFI/2021.
3.3. Se habría configurado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, al haber subsanado la conducta infractora antes de la notificación de imputación de cargos.
3.4. El inicio del presente procedimiento sancionador no cumpliría con las tres dimensiones del test de razonabilidad y es contrario al enfoque preventivo del enforcement regulatorio adoptado por el OSIPTEL.
3.5. Correspondería revocar el encauzamiento de su Recurso de Reconsideración, en tanto considera que en otros procedimientos se ha analizado pruebas cuestiones de “puro derecho” como nueva prueba.
IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la supuesta falta de competencia del órgano que evaluó el cumplimiento de la Decisión N° 854
TELEFÓNICA alega que, en el presente caso, resulta imprescindible que el OSIPTEL cuente con competencia expresa para requerir información e iniciar un procedimiento sancionador como resultado de la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Decisión N° 854, ello considerando lo dispuesto en el artículo 22 de la misma que, a su entender, prevé que los requerimientos de información sobre la implementación de las obligaciones corresponde a la propia Comunidad Andina, razón por la cual el OSIPTEL no sería el órgano competente para el análisis del presente caso. Para tal efecto, la empresa invoca el pronunciamiento emitido en la Resolución N° 140-2019-CD/OSIPTEL.
Al respecto, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en que la facultad de supervisión, así como la de fiscalización y de sanción de los agentes regulados del sector de los servicios públicos de telecomunicaciones es competencia del OSIPTEL, ello en el marco de lo previsto en: i) el artículo 243 de la Ley N° 27336, Ley de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), ii) los artículos 1 y 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos así como los artículos 364 y 405 del Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL.
Asimismo, la Decisión N° 854, establece que el incumplimiento de las disposiciones se rige por la normativa de cada país miembro de la Comunidad Andina, tal como se detalla a continuación:
“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- Cualquier incumplimiento a las disposiciones previstas en la presente Decisión dará lugar a la aplicación de sanciones conforme a la normatividad vigente sobre la materia en cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.
Los Países Miembros, ante los incumplimientos de las condiciones a nivel mayorista, colaborarán con sus homólogos, informando sobre los hechos y evidencias pertinentes proporcionados por los regulados que permitan establecer las responsabilidades.”
Es así que, teniendo en cuenta el marco normativo antes citado, el OSIPTEL tiene competencia para la fiscalización de las obligaciones contenidas en la Decisión N° 854 y, por tanto, los proveedores del servicio de roaming internacional son también agentes regulados por este Organismo.
Ahora bien, TELEFÓNICA alega que, el artículo 226 de la Decisión N° 854 dispone que el requerimiento de información sobre la implementación de las obligaciones corresponde a la propia Comunidad Andina.
Respecto a ello, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, corresponde indicar que en la Segunda Disposición Transitoria de la Decisión N° 854 se establece que será la Autoridad Nacional Competente de cada país quien, en coordinación con la Secretaría General de la Comunidad Andina, desarrollan un proceso de revisión de mercado con la información del mismo; por lo que, al ser la autoridad nacional quien debe tener la información del mercado de su país es quien, en atención a sus facultades, cuenta con competencia para requerir información.
Complementariamente, cabe indicar que, que si bien la propia Decisión N° 854 no establece un régimen sancionador común para los países miembros, tal como se ha indicado, en su Primera Disposición Complementaria se establece que cualquier incumplimiento dará lugar a la aplicación de sanciones conforme a la normativa interna de cada país.
En esa línea, y de acuerdo al marco normativo vigente anteriormente descrito, el OSIPTEL - como encargado de hacer cumplir las normas referentes a los servicios públicos de telecomunicaciones – tiene facultad fiscalizadora respecto a las obligaciones derivadas de la Decisión N° 854 que se encuentran a cargo de las empresas prestadoras del servicio de roaming internacional, siendo que – como parte de dicha facultad – este Organismo se encuentra habilitado a realizar requerimientos de información sobre dicha materia, por lo que se descarta vulneración alguna al Principio de Legalidad en tanto este Organismo cuenta con atribución asignada expresamente por ley para el análisis del presente caso.
Finalmente, con relación a la Resolución N° 140-2019-CD/OSIPTEL invocada por TELEFÓNICA, si bien la misma desarrolla el razonamiento sobre la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU) respecto a un caso en particular, los hechos que la misma analiza no tienen relación con los que son materia del presente PAS, por lo que corresponde desestimar su invocación, en tanto no desvirtúa los fundamentos de la resolución impugnada.
Por lo expuesto, se descartan los argumentos alegados por TELEFÓNICA en este extremo.
4.2. Sobre la presunta vulneración del Principio de Verdad Material
TELEFÓNICA señala que, presentó la información solicitada por la DFI lo cual, a su entender, no ha sido valorado. Así, indica que, mediante la carta N° TDP-1656-AR-GGR-21 presentó la información solicitada de acuerdo a sus posibilidades técnicas para su procesamiento y extracción precisando, a...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 161-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una (1) multa de 35,9 UIT, por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave por el literal a) del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, en adelante, RGIS).
(ii) El Informe Nº 258-OAJ/2022 del 03 de octubre de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 00108-2021-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES
1.1. El 5 de noviembre de 2021, a través de la carta N° 2379-DFI/2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del PAS, al haberse verificado que habría incumplido lo siguiente:
1.2. El 13 de diciembre de 2021, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, mediante carta N° TDP-4216-AR-ADR-21, TELEFÓNICA remitió sus descargos solicitando, a su vez, un informe oral, pedido que fue denegado mediante carta N° 2746-DFI/2021
1.3. Mediante Informe Nº 14-DFI/2022 de fecha 8 de febrero de 2022 (en adelante, Informe Final de Instrucción), la DFI remitió a la Gerencia General el análisis del procedimiento administrativo; el mismo que fue remitido a TELEFÓNICA, a través de la carta N° 119-GG/2022, notificada el 11 de febrero de 2022.
1.4. El 9 de marzo de 2022, mediante carta N° TDP-1157-AR-ADR-22, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.
1.5. Mediante Resolución N° 161-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 23 de mayo de 2022, la Gerencia General resolvió lo siguiente:
1.6. El 14 de junio de 2022, mediante la carta N° TDP-2472-AR-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 161-2021-GG/OSIPTEL.
1.7. Mediante Resolución N° 188-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 16 de junio de 2022, la Primera Instancia dispuso: i) encauzar de oficio dicho recurso a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración y, que ii) el Expediente N° 108-2021-GG-DFI/PAS sea elevado al Consejo Directivo del OSIPTEL, en su calidad de Segunda Instancia Administrativa.
1.8. Mediante Memorando N° 245-GG/2022 del 20 de junio de 2022, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por TELEFÓNICA.
1.9. El 8 de julio de 2022, mediante carta N° TDP-2715-AG-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 188-2022-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:
3.1. El procedimiento ha sido resuelto por un órgano que no contaría con competencia para evaluar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Decisión N° 854, razón por la cual dicho acto administrativo resultaría inválido.
3.2. Se habría vulnerado el Principio de Verdad Material, en tanto habría cumplido con presentar el total de la información solicitada mediante la carta N° 998-DFI/2021.
3.3. Se habría configurado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, al haber subsanado la conducta infractora antes de la notificación de imputación de cargos.
3.4. El inicio del presente procedimiento sancionador no cumpliría con las tres dimensiones del test de razonabilidad y es contrario al enfoque preventivo del enforcement regulatorio adoptado por el OSIPTEL.
3.5. Correspondería revocar el encauzamiento de su Recurso de Reconsideración, en tanto considera que en otros procedimientos se ha analizado pruebas cuestiones de “puro derecho” como nueva prueba.
IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la supuesta falta de competencia del órgano que evaluó el cumplimiento de la Decisión N° 854
TELEFÓNICA alega que, en el presente caso, resulta imprescindible que el OSIPTEL cuente con competencia expresa para requerir información e iniciar un procedimiento sancionador como resultado de la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Decisión N° 854, ello considerando lo dispuesto en el artículo 22 de la misma que, a su entender, prevé que los requerimientos de información sobre la implementación de las obligaciones corresponde a la propia Comunidad Andina, razón por la cual el OSIPTEL no sería el órgano competente para el análisis del presente caso. Para tal efecto, la empresa invoca el pronunciamiento emitido en la Resolución N° 140-2019-CD/OSIPTEL.
Al respecto, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en que la facultad de supervisión, así como la de fiscalización y de sanción de los agentes regulados del sector de los servicios públicos de telecomunicaciones es competencia del OSIPTEL, ello en el marco de lo previsto en: i) el artículo 243 de la Ley N° 27336, Ley de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), ii) los artículos 1 y 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos así como los artículos 364 y 405 del Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL.
Asimismo, la Decisión N° 854, establece que el incumplimiento de las disposiciones se rige por la normativa de cada país miembro de la Comunidad Andina, tal como se detalla a continuación:
“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- Cualquier incumplimiento a las disposiciones previstas en la presente Decisión dará lugar a la aplicación de sanciones conforme a la normatividad vigente sobre la materia en cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.
Los Países Miembros, ante los incumplimientos de las condiciones a nivel mayorista, colaborarán con sus homólogos, informando sobre los hechos y evidencias pertinentes proporcionados por los regulados que permitan establecer las responsabilidades.”
Es así que, teniendo en cuenta el marco normativo antes citado, el OSIPTEL tiene competencia para la fiscalización de las obligaciones contenidas en la Decisión N° 854 y, por tanto, los proveedores del servicio de roaming internacional son también agentes regulados por este Organismo.
Ahora bien, TELEFÓNICA alega que, el artículo 226 de la Decisión N° 854 dispone que el requerimiento de información sobre la implementación de las obligaciones corresponde a la propia Comunidad Andina.
Respecto a ello, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, corresponde indicar que en la Segunda Disposición Transitoria de la Decisión N° 854 se establece que será la Autoridad Nacional Competente de cada país quien, en coordinación con la Secretaría General de la Comunidad Andina, desarrollan un proceso de revisión de mercado con la información del mismo; por lo que, al ser la autoridad nacional quien debe tener la información del mercado de su país es quien, en atención a sus facultades, cuenta con competencia para requerir información.
Complementariamente, cabe indicar que, que si bien la propia Decisión N° 854 no establece un régimen sancionador común para los países miembros, tal como se ha indicado, en su Primera Disposición Complementaria se establece que cualquier incumplimiento dará lugar a la aplicación de sanciones conforme a la normativa interna de cada país.
En esa línea, y de acuerdo al marco normativo vigente anteriormente descrito, el OSIPTEL - como encargado de hacer cumplir las normas referentes a los servicios públicos de telecomunicaciones – tiene facultad fiscalizadora respecto a las obligaciones derivadas de la Decisión N° 854 que se encuentran a cargo de las empresas prestadoras del servicio de roaming internacional, siendo que – como parte de dicha facultad – este Organismo se encuentra habilitado a realizar requerimientos de información sobre dicha materia, por lo que se descarta vulneración alguna al Principio de Legalidad en tanto este Organismo cuenta con atribución asignada expresamente por ley para el análisis del presente caso.
Finalmente, con relación a la Resolución N° 140-2019-CD/OSIPTEL invocada por TELEFÓNICA, si bien la misma desarrolla el razonamiento sobre la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU) respecto a un caso en particular, los hechos que la misma analiza no tienen relación con los que son materia del presente PAS, por lo que corresponde desestimar su invocación, en tanto no desvirtúa los fundamentos de la resolución impugnada.
Por lo expuesto, se descartan los argumentos alegados por TELEFÓNICA en este extremo.
4.2. Sobre la presunta vulneración del Principio de Verdad Material
TELEFÓNICA señala que, presentó la información solicitada por la DFI lo cual, a su entender, no ha sido valorado. Así, indica que, mediante la carta N° TDP-1656-AR-GGR-21 presentó la información solicitada de acuerdo a sus posibilidades técnicas para su procesamiento y extracción precisando, a...
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