Resolucion Nº 00168 -2023-CD/OSIPTEL. Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 100-2023-GG/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 17 Junio 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 13 de junio de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 100-2023-GG/OSIPTEL.
(ii) El Informe Nº 175-OAJ/2023, del 24 de mayo de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 00093-2022-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1. A través de la carta N° C. 01720-DFI/2022, notificada el 21 de julio de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:
2. Mediante la Resolución N° 042-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 10 de febrero de 2023, la Primera Instancia resolvió imponer a AMÉRICA MÓVIL: (i) una multa de 350 UIT, al haber incumplido con lo indicado en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; y (ii) una multa de 50 UIT, por haber incumplido con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 11-A de la referida norma.
3. Mediante Resolución N° 100-2023-GG/OSIPTEL, de fecha 24 de marzo de 2023, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.
4. El 19 de abril de 2023, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 100-2023-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)2 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO:
A continuación, se analizan los argumentos de AMÉRICA MÓVIL:
3.1 Sobre los medios probatorios presentados en el Recurso de Reconsideración
Con relación al criterio sobre la nueva prueba como requisito de procedencia del Recurso de Reconsideración, cabe indicar que el Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, estableció como precedente de observancia obligatoria lo siguiente:
“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.
No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.
En virtud a ello, se advierte que la Primera Instancia, al emitir la Resolución N° 100-2023-GG/OSIPTEL, descartó válidamente aquellos medios probatorios que solo estaban referidos a alegaciones jurídicas no relacionadas con los hechos del caso. Por lo tanto, se descartan los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en dicho extremo.
3.2 Sobre la supuesta vulneración a los Principios del Debido Procedimiento, Legalidad, de Predictibilidad y Confianza Legítima
3.2.1 Sobre el empleo de actas de levantamiento de información
En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en relación a las actas de levantamiento de información, cabe resaltar que, el accionar del OSIPTEL, en el ejercicio de su función fiscalizadora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) y del Reglamento General de Fiscalización4 (en adelante, Reglamento de Fiscalización), según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión.
De este modo, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo en el que se abordan las supervisiones fluye de la propia naturaleza de la disposición a verificar, la misma que -en el presente PAS- se encuentra relacionada a verificar el cumplimiento de la obligación contenida en el último párrafo del entonces vigente artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; esto es, el remitir al OSIPTEL la dirección de los puntos de venta de los distribuidores autorizados que habría habilitado AMÉRICA MÓVIL para las contrataciones del servicio público móvil realizadas entre los días 20 y 29 de mayo de 2022.
Ahora bien, el artículo 22 del Reglamento de Fiscalización reconoce que las acciones de fiscalización se pueden realizar a través de diversos mecanismos -entre ellos- el levantamiento de información el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de dicha norma, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo OSIPTEL.
De otro lado, el numeral 3 del artículo 240 del TUO de la LPAG reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fiscalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin notificación previa.
Al respecto, debemos tener presente que, en el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado a través de las acciones de supervisión realizadas por la DFI entre los días 20 y 29 de mayo de 2022, incluyendo grabaciones de audio y fotos mediante las cuales se podía advertir con mayor detalle lo ocurrido en las acciones mencionadas.
Resulta importante indicar que, en las actas de levantamiento de información se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por el OSIPTEL, consignándose la identificación del supervisor que intervino en la acción de supervisión, la denominación de la empresa supervisada, indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de supervisión, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la firma respectiva del supervisor, cumpliendo de esa forma con los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización para su validez.
Así, este Consejo considera que, si bien la figura del levantamiento de información recogido en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización y la acción de supervisión regulada en el artículo 27 de dicha norma constituyen modalidades de supervisión con reglas diferenciadas, ambas comparten la misma finalidad referida a recabar distintos hechos a fin de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora, siendo que la utilización de una o de otra dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el órgano supervisor con arreglo al Principio de Discrecionalidad, Costo-Eficiencia, Razonabilidad y Proporcionalidad.
Finalmente, debemos indicar que, no es la primera vez que la DFI lleva a cabo acciones de supervisión a través de levantamiento de información siendo que, en los PAS seguidos bajo los Expedientes N° 00069-2020-GG-GSF/PAS, N° 00013-2022-GG-DFI/PAS y N° 00124-2021-GG-DFI/PAS, se empleó dicha modalidad, por lo cual corresponde desestimar vulneración alguna al Principio de Predictibilidad.
3.2.2 Sobre las supervisiones encubiertas
En relación al cuestionamiento referido a las supervisiones encubiertas, el artículo 14 de la LDFF atribuye al OSIPTEL la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fin de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora.
En este punto, resulta pertinente tener en consideración el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional5 a través del cual señala que el OSIPTEL, en su calidad de regulador de las...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 100-2023-GG/OSIPTEL.
(ii) El Informe Nº 175-OAJ/2023, del 24 de mayo de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 00093-2022-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1. A través de la carta N° C. 01720-DFI/2022, notificada el 21 de julio de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:
2. Mediante la Resolución N° 042-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 10 de febrero de 2023, la Primera Instancia resolvió imponer a AMÉRICA MÓVIL: (i) una multa de 350 UIT, al haber incumplido con lo indicado en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; y (ii) una multa de 50 UIT, por haber incumplido con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 11-A de la referida norma.
3. Mediante Resolución N° 100-2023-GG/OSIPTEL, de fecha 24 de marzo de 2023, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.
4. El 19 de abril de 2023, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 100-2023-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)2 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO:
A continuación, se analizan los argumentos de AMÉRICA MÓVIL:
3.1 Sobre los medios probatorios presentados en el Recurso de Reconsideración
Con relación al criterio sobre la nueva prueba como requisito de procedencia del Recurso de Reconsideración, cabe indicar que el Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, estableció como precedente de observancia obligatoria lo siguiente:
“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.
No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.
En virtud a ello, se advierte que la Primera Instancia, al emitir la Resolución N° 100-2023-GG/OSIPTEL, descartó válidamente aquellos medios probatorios que solo estaban referidos a alegaciones jurídicas no relacionadas con los hechos del caso. Por lo tanto, se descartan los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en dicho extremo.
3.2 Sobre la supuesta vulneración a los Principios del Debido Procedimiento, Legalidad, de Predictibilidad y Confianza Legítima
3.2.1 Sobre el empleo de actas de levantamiento de información
En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en relación a las actas de levantamiento de información, cabe resaltar que, el accionar del OSIPTEL, en el ejercicio de su función fiscalizadora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) y del Reglamento General de Fiscalización4 (en adelante, Reglamento de Fiscalización), según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión.
De este modo, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo en el que se abordan las supervisiones fluye de la propia naturaleza de la disposición a verificar, la misma que -en el presente PAS- se encuentra relacionada a verificar el cumplimiento de la obligación contenida en el último párrafo del entonces vigente artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; esto es, el remitir al OSIPTEL la dirección de los puntos de venta de los distribuidores autorizados que habría habilitado AMÉRICA MÓVIL para las contrataciones del servicio público móvil realizadas entre los días 20 y 29 de mayo de 2022.
Ahora bien, el artículo 22 del Reglamento de Fiscalización reconoce que las acciones de fiscalización se pueden realizar a través de diversos mecanismos -entre ellos- el levantamiento de información el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de dicha norma, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo OSIPTEL.
De otro lado, el numeral 3 del artículo 240 del TUO de la LPAG reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fiscalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin notificación previa.
Al respecto, debemos tener presente que, en el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado a través de las acciones de supervisión realizadas por la DFI entre los días 20 y 29 de mayo de 2022, incluyendo grabaciones de audio y fotos mediante las cuales se podía advertir con mayor detalle lo ocurrido en las acciones mencionadas.
Resulta importante indicar que, en las actas de levantamiento de información se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por el OSIPTEL, consignándose la identificación del supervisor que intervino en la acción de supervisión, la denominación de la empresa supervisada, indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de supervisión, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la firma respectiva del supervisor, cumpliendo de esa forma con los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización para su validez.
Así, este Consejo considera que, si bien la figura del levantamiento de información recogido en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización y la acción de supervisión regulada en el artículo 27 de dicha norma constituyen modalidades de supervisión con reglas diferenciadas, ambas comparten la misma finalidad referida a recabar distintos hechos a fin de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora, siendo que la utilización de una o de otra dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el órgano supervisor con arreglo al Principio de Discrecionalidad, Costo-Eficiencia, Razonabilidad y Proporcionalidad.
Finalmente, debemos indicar que, no es la primera vez que la DFI lleva a cabo acciones de supervisión a través de levantamiento de información siendo que, en los PAS seguidos bajo los Expedientes N° 00069-2020-GG-GSF/PAS, N° 00013-2022-GG-DFI/PAS y N° 00124-2021-GG-DFI/PAS, se empleó dicha modalidad, por lo cual corresponde desestimar vulneración alguna al Principio de Predictibilidad.
3.2.2 Sobre las supervisiones encubiertas
En relación al cuestionamiento referido a las supervisiones encubiertas, el artículo 14 de la LDFF atribuye al OSIPTEL la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fin de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora.
En este punto, resulta pertinente tener en consideración el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional5 a través del cual señala que el OSIPTEL, en su calidad de regulador de las...
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