Lima, 8 de marzo de 2024
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EXPEDIENTE Nº |
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092-2022-GG-DFI/PAS |
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MATERIA |
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Recurso de Apelación presentado por AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 425-2023-GG/OSIPTEL |
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ADMINISTRADO |
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AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C. (en adelante, AZTECA) contra la Resolución N° 425-2023-GG/OSIPTEL,
(ii) El Informe Nº 061-OAJ/2024 del 19 de febrero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 092-2022-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1.1. Con carta N° 2031-DFI/2022 notificada el 22 de agosto de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AZTECA, el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 6 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes, Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, y, en adelante RGIS)1, por el incumplimiento de las condiciones esenciales establecidas en el numeral 5 del Anexo 12-Especificaciones Técnicas del Concurso de Proyectos Integrados del Contrato de Concesión de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica (en adelante, Contrato de Concesión), en relación a los indicadores Disponibilidad de Enlace (DE), Promedio Mensual de Pérdida de Paquetes (Pérdida de Paquetes), Tasa de Reparaciones de Fallas de Equipos en Nodo (TR-NODO) y Tasa de Reparación de Cortes de Fibra Óptica (TR-FO); otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.
1.2. A través de la carta N° 781-GG/2022, notificada el 28 de octubre de 2022, la Primera Instancia remitió a AZTECA el Informe N° 211-DFI/2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), concediendo un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos.
1.3. Mediante Resolución Nº 159-2023-GG/OSIPTEL notificada el 10 de mayo de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
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Infracción |
Incumplimiento |
Sanción |
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Artículo 6 del RGIS (GRAVE) |
Indicador DE |
140,7 UIT |
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Indicador Pérdida de Paquetes |
99,9 UIT |
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Indicador TR-NODO |
5,9 UIT |
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Indicador TR-FO |
24,9 UIT |
1.4. Mediante carta N° DJ-040/23 recibida el 31 de mayo de 2023, AZTECA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 159-2023-GG/OSIPTEL.
1.5. Mediante Resolución Nº 425-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 15 de diciembre del 2023, la Gerencia General declaró FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración, bajo el siguiente detalle:
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Infracción |
Incumplimiento |
Conclusión |
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Artículo 6 del RGIS (GRAVE) |
Indicador DE |
62 nodos |
ARCHIVAR |
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59 nodos |
126,5 UIT |
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Indicador Pérdida de Paquetes |
- |
99,9 UIT |
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Indicador TR-NODO |
10 incidencias |
ARCHIVAR |
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1 incidencia |
0,7 UIT |
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Indicador TR-FO |
5 incidencias |
ARCHIVAR |
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25 incidencias |
21,9 UIT |
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1.6. Mediante Carta S/N recibida el 11 de enero de 2024, AZTECA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución indicada en el numeral precedente.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AZTECA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1. Respecto de la supuesta interpretación efectuada por el OSIPTEL
AZTECA señala que inició un arbitraje contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC) a fin de que un Tribunal Arbitral resuelva la controversia sobre la interpretación de las obligaciones de niveles de servicio del Contrato de Concesión; sin embargo, al inicio del presente PAS, todavía no había un pronunciamiento al respecto, por lo que el Osiptel imputó los incumplimientos siguiendo un criterio unilateral que habría sido descartado.
Adicionalmente, la empresa operadora indica que Osiptel ya contaba con el Laudo que estableció los criterios para la medición de los niveles de servicio (SLA) y para la determinación de un caso fortuito o fuerza mayor, al momento de emitir la Resolución Nº 425-2023-GG/OSIPTEL; no obstante, AZTECA señala que no habría tenido oportunidad de sustentar i) por qué las incidencias que dieron lugar a las imputaciones se generaron por eventos de caso fortuito o fuerza mayor y, ii) porque el criterio considerado por el Tribunal Arbitral es distinto del de Primera Instancia.
Frente a todo lo señalado, AZTECA considera que el presente PAS debió iniciarse nuevamente, en tanto el Laudo habría modificado los criterios de supervisión y la forma cómo se imputaron las infracciones administrativas; así, la empresa operadora afirma que continuar la tramitación vulneraria el debido procedimiento y el derecho de defensa.
Previo a desarrollar los argumentos presentados por AZTECA en este acápite, corresponde hacer referencia a las competencias del OSIPTEL y a su nivel de intervención en la supervisión de los valores objetivos de los indicadores: i) DE, ii) Pérdida de Paquetes, iii) TR-NODO y, iv) TR-FO, aplicables al Servicio Portador prestado por la mencionada empresa operadora, durante el periodo correspondiente al año 2021, según lo dispuesto en el numeral 5 del Anexo 12 del Contrato de Concesión.
Así, primero, corresponde indicar que los organismos reguladores de los servicios públicos -entre ellos, el OSIPTEL- se crearon con la finalidad de garantizar un tratamiento técnico para la regulación, fiscalización y supervisión de las actividades económicas calificadas como servicios públicos, como es el caso del servicio público de telecomunicaciones.
En esa línea, se tiene que el artículo 34 de la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos-Ley 27332, el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL-Ley 27336, el artículo 366 del Reglamento General del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2011-PCM, así como el artículo 97 del Reglamento General de Supervisión aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, establecen-de forma textual- que una de las facultades de los organismos reguladores, es la de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por partes de las entidades o actividades supervisadas.
Siendo así, es claro que la función supervisora desarrollada por este Organismo cuenta con un amplio sustento legal y jurídico, que fundamenta la verificación de cumplimiento no solo de mandatos o resoluciones, sino...
