La Reforma de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa española en materia de recursos contractuales
| Autor | Luis Ángel Ballesteros Moffa |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de León (España) |
| Páginas | 289-304 |
La Reforma de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española
en materia de recursos contractuales
Luis Ángel Ballesteros Moffa
289Círculo de Derecho Administrativo
* Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de León (España).
1 “Con la misma finalidad de incorporar normas de Derecho Comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo
especial en materia de contratación, con el fin de transponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de
1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los
procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministro y de obras, tal y como ha sido
interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea” (Exposición de Motivos, apartado IV, punto 3 in fine, de la LCSP).
2 Con fecha de octubre de 2009, la Comisión Europea instó oficialmente a España a dar cumplimiento a la STJCE de 3 de abril
de 2008, Comisión/España (C-444/06), por considerar que el sistema cautelar y de recursos introducido por la LCSP seguía sin
ajustarse plenamente a la Directiva de recursos 89/665/CEE (artículo 228° del Tratado de la Comunidad Europea).
3 Cuyo plazo de incorporación al Derecho interno, por cierto, concluyó el 20 de diciembre de 2009, con arreglo a su artículo 3°.
I. Alcance de la reforma operada por
la ley N° 34/2010, de 5 de agosto,
de modicación de la legislación de
contratación publica y de la ley N°
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa
En los últimos años la controversia en el sistema
español de contratación pública ha pivotado
en torno a la eficacia del régimen cautelar e
impugnatorio contra las infracciones de los
procedimientos de selección [SSTJCE de 15 de
mayo de 2003, Comisión/España (C-214/00); 12
de febrero de 2004, Grossmann Air Service (C-
230/02); 3 de abril de 2008, Comisión/España
(C-444/06)]. Pese al avance experimentado a
este respecto por las Leyes 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP
en lo sucesivo)1 y 31/2007, de 30 de octubre,
La Reforma de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa española en materia de recursos
contractuales
Luis Ángel Ballesteros Moffa*
SUMILLA
El presente trabajo tiene por objeto el análisis de la Ley N° 34/2010, de 5 de agosto, por la que
se modifica, en conexión con la legislación de contratación pública (Leyes 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público, y 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos
de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales), la
Ley N° 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Una
reforma, propiciada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de diciembre de 2007, que, desde la perspectiva procesal, adapta la impugnación contencioso-
administrativa a la creación de nuevos órganos administrativos independientes para la resolución
de los recursos especiales en materia de contratación pública, como principal exponente de
la mejora del régimen impugnatorio especial de los actos de preparación, adjudicación y
formalización de los contratos públicos.
sobre Procedimientos de Contratación en los
Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los
Servicios Postales (LCSE en lo sucesivo), ha sido la
insatisfacción persistente en este renovado régimen
por parte de las instituciones de la Unión Europea
y la doctrina2, y no solo la Directiva 2007/66/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
diciembre de 2007, por la que se modifican las
Directivas de recursos 89/665/CEE y 92/13/CEE
del Consejo en lo que respecta a la mejora de
la eficacia de los procedimientos de recurso en
materia de adjudicación de contratos públicos3, lo
que ha propiciado la primera reforma sustantiva
de la LCSP y LCSE.
Reforma que va más allá de lo que podría
esperarse, habida cuenta que esta Ley N° 34/2010,
de 5 de agosto, de modificación de la LCSP, LCSE
y Ley N° 29/1998, de 13 de julio, reguladora
La Reforma de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española
en materia de recursos contractuales
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RDA 11 - Contencioso Administrativo
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
para adaptación a la normativa Comunitaria de
las dos Primeras, además de afectar al recurso
especial y su ulterior impugnación contencioso-
administrativa como consecuencia de los nuevos
órganos competentes para la resolución de aquél,
se extiende, respecto de la LCSP, al momento
dentro del procedimiento de adjudicación en
que cabe impugnar sus actos a efectos de que la
tutela cautelar y resolución de los recursos resulten
eficaces con arreglo al Derecho Comunitario. Una
circunstancia que la hace extensiva a aspectos tan
estructurales del sistema público de contratación
como son el replanteamiento de la dicotomía
adjudicación provisional/definitiva; la notificación
de la adjudicación, tanto en su concreción
temporal a efectos del cómputo del plazo de
interposición del recurso como en sus obligaciones
de contenido; el iter cronológico de los distintos
trámites; o la formalización y perfección del
contrato4.
En el bien entendido que ya con anterioridad a
la reforma se contemplaban, solo que referidas
a la adjudicación provisional, las dos exigencias
cardinales para garantizar los efectos de la
resolución del procedimiento de impugnación,
en los términos de la jurisprudencia comunitaria
y Directiva 2007/66/CE: la previsión de un
plazo de espera para la interposición del recurso
durante el cual se paralice la tramitación del
procedimiento, y la suspensión automática de los
acuerdos de adjudicación una vez impugnados
durante ese plazo ya suspensivo, sin perjuicio de
otras medidas provisionales incluso previas al
recurso. Centrándose pues la Ley N° 34/2010 en
racionalizar la tramitación de toda esta fase final
de adjudicación y perfección del contrato para la
plena implementación de aquéllas con arreglo
al Derecho Comunitario, y en la independencia
de los órganos competentes para la resolución
del recurso y supuestos especiales de nulidad
contractual, con la consiguiente reforma de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa a efectos
de la impugnación jurisdiccional de dichos
recursos administrativos5.
II. El retorno a la adjudicación única
contractual como premisa de la reforma
procesal
1. Situación previa a la ley N° 34/2010, de
5 de agosto: adjudicación provisional y
adjudicación denitiva
Dada la obligada transposición de la Directiva de
recursos 89/665/CEE según la jurisprudencia del
Tribunal de Luxemburgo, con la introducción de
un recurso especial en materia de contratación
cuya eficacia exigía la congelación procedimental
y medidas suspensivas en caso de impugnación,
el legislador de la LCSP, rescatando una
antigua dualidad, optó por diferenciar entre la
adjudicación provisional y definitiva, a fin de que
la posible impugnación especial y suspensión
automática asociada pudiesen recaer sobre la
primera6 y entre ambas así el plazo de espera
para la interposición del recurso (diez días hábiles7
siguientes a la publicación de la provisional en un
diario oficial o perfil de contratante)8, de suerte
que el contrato no dejara de perfeccionarse
por el solo consentimiento (tradicional principio
antiformalista), esto es, con su adjudicación
definitiva previa a la formalización9. Entre una y
otra adjudicación tendría lugar la constitución de
la garantía definitiva y acreditación del resto de
documentación exigida al adjudicatario interino10.
2. Statu quo tras la ley N° 34/2010, de 5 de
agosto: refundición de la adjudicación
Con anterioridad a la Directiva 2007/66/CE, de
11 de diciembre, no faltaban motivos para dudar
del sistema instaurado por la LCSP y su bifurcación
de la adjudicación entre provisional y definitiva
(a pesar del nuevo régimen, requerimiento de la
Comisión Europea para dar pleno cumplimiento a
la STJCE de 3 de abril de 2008, Comisión/España,
C-444/06). Aparte de las carencias del recurso
especial, sobre todo respecto de los órganos de
resolución y exclusivo amparo prácticamente de
la contratatación armonizada -si bien esto último
acorde con el Derecho Comunitario, insuficiente
4 Además, con sorprendente cabida en una Ley sobre contratación pública, durante su tramitación parlamentaria en el Senado han
sido incluidas, sobre la base de dos enmiendas transaccionales de Convergència i Unió, tanto una modificación del impuesto de
sociedades (artículo 30.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 de marzo) como otra del artículo 93.2, párrafo primero, de la Ley N° 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y
Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios (disposiciones finales primera y segunda, respectivamente).
5 Véase mi monografía La adjudicación de contratos en el sector público, Thomson-Civitas, Navarra, 2010.
6 Anterior artículo 37.7 LCSP.
7 O 7 en caso de tramitación urgente de la adjudicación (anterior artículo 37.6, tercer párrafo, LCSP).
8 Mientras que para el resto de actos susceptibles del recurso especial, el mismo plazo de interposición había de computarse desde
el día siguiente a la notificación o publicación de los mismos (anteriores artículos 37.6, primer párrafo, y 135.4 LCSP).
9 Anteriores artículos 27.1 y 140° LCSP.
10 Anterior artículo 135.4 LCSP.
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