Reflexiones en torno al acceso al agua en el Perú, en el marco de la nueva Ley de Recursos Hídricos
| Autor | Lucía Ruiz Ostoic |
| Cargo | Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 121-141 |
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No es fácil el tránsito hacia cambios estructurales cuando estos se relacionan con temas sensibles que involucran a porcentajes significativos de la población peruana. Este es el caso de los temas relacionados con la gestión del agua en el Perú, que son particularmente complejos por la diversidad de actores y sectores involucrados, así como por el impacto concreto que la gestión del recurso hídrico tiene en el ámbito rural. Un aspecto que merece atención y análisis es el del acceso al recurso hídrico y la solidez respecto de los derechos de agua otorgados, pues en cierta medida este conocimiento adecuado del tema puede prevenir o atenuar la conflictividad alrededor de la gestión del agua.
A inicios del siglo XX, la estructura económica latinoamericana giraba en torno a la agricultura y la extracción de recursos minerales, por lo que no es de extrañar que la primera norma en nuestro país regulando la gestión de las aguas, el Código de Aguas de 1902, planteara una relación tierraagua que hacía al propietario del primero, dueño del segundo. Es por esto que podemos encontrar, en los registros de propiedad o contratos de la primera mitad del siglo XX, referencias a transferencias de tierras que incluían además la transferencia del agua que nacía o discurría por ellas.
Esta situación se empieza a cuestionar hacia la segunda mitad del siglo XX y ya en el primer gobierno del arquitecto Fernando Belaunde, se gesta una nueva Ley de Aguas que se publicaría a inicios del gobierno del general Juan Velasco Alvarado, por lo que muchos la asocian con el cambio conceptual que acompañó dicha gestión, más aún si corresponde en el tiempo a la Ley de Reforma Agraria1. La Ley General de Aguas dada mediante decreto ley 17752 quebraba la relación tierra-agua, estableciendo en su artículo 1 que «Las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional del agua, solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del país»2.
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Si bien esta norma genera un quiebre conceptual en un contexto en que la propiedad de amplias extensiones agrícolas era también cuestionada, no significa que se alejó de la visión agrarista del anterior Código; por el contrario, ha sido por muchos catalogada como una norma de visión claramente sectorial, además de centralista. Basta una rápida mirada a la norma para apreciar que la misma tiene un enfoque básicamente agrario, con pocas referencias a usos de agua además de la citada, así como con una fuerte presencia estatal en todo lo relacionado con el desarrollo de infraestructura y toma de decisiones.
Con el fin de implementar lo establecido en el artículo 1 de la Ley General de Aguas, la norma establece modalidades administrativas de acceso al recurso hídrico, denominadas licencias, autorizaciones y permisos, ordenando la adecuación universal de los usuarios de agua a este nuevo sistema3y dejando sin efecto, por lo tanto, toda referencia a derechos de agua contenidos en documentos de propiedad de tierras. A pesar de que en la década de 1990 se emite una nueva constitución que plantea el acceso a los recursos naturales mediante la modalidad de concesión, la ley orgánica para el aprovechamiento de los recursos naturales de 1997 precisa la vigencia de las modalidades de acceso en materia de aguas a que se refería la Ley General de Aguas4.
Toda persona, sea esta natural o jurídica, privada o pública, para hacer uso del recurso agua, requiere contar con un derecho de uso previamente otorgado por la autoridad correspondiente5. Es necesario reiterar esta afirmación, vigente hace más de cuarenta años, aun en nuestros días, pues la realidad es que la gran mayoría de usuarios ha hecho uso del recurso hídrico durante décadas sin contar con un derecho administrativo que lo respalde, incluyendo algunas instituciones del Estado6.
Si bien la emisión de la Ley General de Aguas de 1969 generó un cambio fundamental respecto a la relación «Estado-agua-usuario del recurso», ordenando la adecuación universal a las nuevas modalidades de acceso, no se asigna un plazo perentorio para ello y menos una sanción a quien incumpla en adecuarse. Esta situación implicó que durante cuatro décadas se ejerciera un uso informal del agua en el Perú, con solo un cinco por ciento de los derechos de uso de agua regularizados, debido, en un inicio, al sistema centralizado de trámite y otorgamiento de licencias7
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y, posteriormente, a un fuerte manejo gremial por parte de las Juntas de Usuarios de Distritos de Riego8.
Es recién en el año 2004 que el gobierno de la época inicia un agresivo proceso de formalización de derechos, mediante el Programa de Formalización de Derechos de Uso de Agua con Fines Agrícolas (Profodua)9, generándose para ello un mecanismo que luego sería recogido por la actual Ley de Recursos Hídricos: la asignación de agua en bloque, que devendría en lo que hoy se conoce como las licencias de uso de agua en bloque. Este proceso de formalización de derechos pretendía regularizar masivamente los derechos de uso de agua agrario considerando que el ochenta por ciento del uso consuntivo del agua10en el Perú es con estos fines, lo cual permitiría, tiempo después, contar con un Registro Administrativo de Derechos de Uso de Agua11en el que se inscribieran de oficio los derechos que se otorgan.
En el 2008 se promulga la Ley de Recursos Hídricos (ley 29338) después de más de una década de desarrollar plataformas de discusión a nivel nacional, grupos de trabajo especializados y contar con diversas propuestas normativas desde los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Esta norma mantiene las denominaciones de las modalidades de acceso al recurso hídrico, pero les confiere características diferentes a las planteadas por la Ley General de Aguas; además de reconocer el hecho de que la informalidad en el uso del recurso es latente, por lo que plantea
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facilitar la regularización de los derechos administrativos de uso de agua a quienes muestren su uso público, pacífico y continuo por cinco años o más12.
Tanto en la norma de 1969 como en la de 2008 se hace referencia a que la satisfacción de necesidades primarias no requiere contar con un derecho administrativo para el uso del recurso hídrico, por lo que es fundamental entender a qué nos referimos con este término.
Lo que en la Ley de Aguas se denominaba necesidades primarias13, la Ley de Recursos Hídricos lo denomina uso primario14y lo define claramente como la utilización directa y efectiva del recurso hídrico, en las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias de preparación de alimentos, consumo directo y aseo personal, incluyendo en el concepto de uso primario aquellos de índole cultural, religiosa y ritual. La incorporación de este importante componente cultural ha sido un aporte normativo fundamental en un país multicultural como el nuestro, en el que la poca flexibilidad de algunas autoridades y su desconocimiento de las tradiciones y cosmovisión local, generó una innecesaria escalada de conflictos en ocasiones anteriores.
Adicionalmente, para considerarse este uso como primario, no debe tener fin lucrativo, alterar las fuentes de agua de las que se obtiene ni ser ejercido mediante medios diferentes a los estrictamente manuales. Este es un aspecto clave para que diferenciemos, como lo hicieron las normas de aguas de 1969 y 2008, entre el uso primario o necesidades primarias y el denominado uso poblacional del recurso. El uso poblacional del recurso hídrico requiere contar con un derecho administrativo de uso de agua para ser ejercido y está relacionado con el abastecimiento de agua a través de una infraestructura de redes, para lo que se requiere que una organización o institución brinde dicho servicio, previo tratamiento del agua que permita su consumo seguro. Como es evidente, el uso poblacional del recurso hídrico, sea a nivel rural15o urbano16, no se
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efectúa mediante métodos manuales para la captación del recurso ni para su distribución, además que tratándose de un servicio brindado, implica una contraprestación económica por parte de los usuarios finales del servicio.
Finalmente, al Estado le corresponde garantizar este acceso libre a las fuentes naturales y cauces artificiales públicos, estableciendo, de ser necesario, lugares o zonas de libre acceso17.
Las modalidades administrativas de acceso al recurso hídrico en nuestro país son denominadas de manera genérica derechos de uso de agua18y fueron instituidas por la Ley General de Aguas de 1969, reconocida su vigencia por la Ley...
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