¿Puede un estado pluralista, no confesional, erigirse en 'guardián' de la elección sexual de las parejas? el caso de los swingers
| Autor | Marcela Basterra |
| Páginas | 272-277 |
CONFRONTACIÓN
¿PUEDE
UN
ESTADO
PLURALISTA,
NO
CONFESIONAL,
ERIGIRSE
EN
"GUARDIÁN"
DE
LA
ELECCIÓN
SEXUAL
DE
LAS
PAREJAS?
EL
CASO
DE
LOS
SWINGERS*
MARCELA
l.
8ASTERRA
Secretaria
General
de
la
Asociación
Argentina
de
Derecho
Constitucional.
Profesora
de
Derecho
Constitucional
de
la
Universidad
de
Buenos
Aires
(Argentina).
Sed
viciosos
si
os
place;
tanto
peor
para
vosotros;
yo
no
tengo
derecho
a
infligiros
penas
por
ello.
FRANCISCO
CARRARA.
Programa
de
derecho
criminal.
Bogotá:
Temis,
1973,
v.
IV,
8,
p.
13.
Sumario:
l.
Introducción
11.
El
fallo
111.
Nuestro
análisis
111.1.
El
deber
de
fidelidad
y
al
orden
público
familiar
111.2.
Acerca
de
la
ausencia
de
"bien
público"
111.3.
El
principio
de
autonomía
personal
IV.
Conclusiones.
l.
Introducción
El
17
de
mayo
de
2003,
la
sala
A
de
la
Cámara
Nacional
de
Apelación
en
lo
Civil
de
la
Ciudad
de
Autónoma
de
Buenos
Aires,
integrada
por
los
doctores
Molteni,
Escuti
Pizarra
y
Luaces,
dictó
sentencia
en
el
caso:
"Asociación
Argentina
de
Swingers
c.
Inspección
General
de
Justicia
(I.G.J.)".
Es
un
fallo
que
a
nuestro
criterio
implica
adscribir
a
un
Estado
que
pretende
que
hay
"buenos"
y
"malos"
planes
de
vida
para
sus
ciudadanos,
y
que
es
entonces
cuando
hay
que
"homologar"
los
que
se
consideran
"mejores"
planes
de
vida
para
que
lo
lleven
a
la
práctica
sus
individuos.
Esta
intromisión
estatal
a
determinar
la
moralidad
o
inmoralidad
de
las
conductas
sexuales
de
individuos
adultos,
mayores
de
edad,
que
consienten
y
que
no
impliquen
daño
a
terceros;
significa
un
claro
retroceso
en
orden
a
uno
de
los
derechos
humanos
básicos
del
sistema
de
derechos
individuales;
el
principio
de
autonomía
personal
entendido
como
la
primera
fase
de
las
que
integran
el
derecho
a
la
intimidad
cuya
protección
surge
de
la
interpretación
del
de
la
La
Asociación
Argentina
de
Swingers
interpuso
recurso
de
apelación
contra
la
resolución
de
la
Inspección
General
de
Justicia
(I.G.J.)
nº
541,
dictada
el
28
de
junio
de
2002,
en
la
que
se
denegó
el
reconocimiento
de
la
personalidad
jurídica
para
funcionar
como
asociación
civil
de
carácter
privado.
11.
El
fallo
La
Cámara
en
este
fallo
resuelve
confirmar
la
resolución
de
la
Inspección
General
de
Justicia
con
los
siguientes
argumentos:
1)
Establece
que
hay
trasgresión
al
deber
de
fidelidad
conyugal
considerando
que
"El
deber
de
fidelidad
contenido
en
el
del
presupone
exclusividad
del
débito
conyugal
respecto
del
otro
cónyuge.
La
imperatividad
de
esta
disposición
legal
implica
que
no
pueda
tener
validez
convención
alguna
por
la
cual
uno
de
los
esposos
dispense
al
otro
de
su
cumplimiento
o
ambos
se
lo
dispensen
mutuamente".
Considerando
que
el
objeto
de
la
asociación
establecido
claramente
en
su
estatuto
es
"la
promoción
del
estilo
de
vida
swinger,
entendido
éste
como
propuesta
Nota
de
los
editores:
El
presente
texto
ha
sido
publicado
en
el
Suplemento
de
Derecho
Constitucional
de
la
revista
La
Ley.
Buenos
Aires,
25
de
agosto
de
2003,
pp.
38-45.
272.
alternativa
en
materia
sexual
y
cultural
en
la
estructura
matrimonial
y
de
parejas.
Adhiere
a
una
visión
progresista
y
pluralista
de
los
vínculos
afectivos
e
íntimos,
fomentando
el
intercambio
responsable
de
experiencias,
entre
ellas
las
sexuales
...
".
El
objeto
descrito,
a
criterio
del
Tribunal,
importa
una
contradicción
con
el
del
2)
Asimismo,
consideró
que
en
el
caso
hay
ausencia
del
"bien
común"
que
exige
el
parte
inciso
primero
del
para
el
reconocimiento
estatal.
Es
que
claramente
el
objeto
de
la
"pretensa"asociación
contradice
no
sólo
las
normas
arriba
citadas
sino
también
la
prohibición
más
amplia
del
del
(extensivo
a
los
casos
que
no
caen
formalmente
en
la
institución
"matrimonio'},
corno
asimismo
la
del
artículo
1071,
segunda
parte,
del
mismo
ordenamiento,
y
aun
del
artículo
14
bis
de
la
en
tanto
el
Estado
debe
tender
a
"la
protección
integral
de
la
familia".
111.
Nuestro
análisis
111.1.
El
deber
de
fidelidad
y
al
orden
público
familiar
111.1.a.
En
el
caso,
mediando
consentimiento
expreso
y
recíproco
de
los
cónyuges
a
mantener
cada
uno
de
ellos
relaciones
sexuales
con
terceras
personas,
impidiendo
hablar
de
engaño
u
ocultamiento,
-a
criterio
del
tribunal-
"carece
igualmente
de
virtualidad
para
soslayar
la
trasgresión
de
los
principios
básicos
de
la
institución
del
matrimonio
que
conforma
el
orden
público
familiar''.
Hay
sin
lugar
a
dudas
una
colisión
de
valores.
Por
un
lado
el
"orden
público
familiar"
que
tiene
como
base
la
normativa
del
y,
por
otro,
el
derecho
a
la
intimidad
o
privacidad,
a
la
libertad
que
gozan
las
personas
en
orden
a
su
elección
sexual,
a
disponer
libremente
de
su
propio
cuerpo,
al
principio
de
autonomía
personal,
a
la
objeción
de
conciencia;
todos
derechos
expresamente
reconocidos
en
la
es
decir,
el
"orden
público
constitucional".
¿No
debería
haber
realizado
este
test
la
Cámara
en
orden
a controlar
la
constitucionalidad
de
la
decisión
apelada?
¿Puede
prevalecer
el
denominado
orden
público
familiar
cuando
hay
una
confrontación
axiomática
con
derechos
humanos
básicos
consagrados
en
la
propia
"La
arquitectura
social,
para
la
que
es
sumamente
valiosa
la
unidad
familiar,
no
puede
sobreponerse
a
las
decisiones
íntimas.
De
no
ser
así,
se
impondría
a
los
habitantes
de
nuestro
territorio
un
tipo
de
vida
planificado,
con
el
objeto
de
construir
una
comunidad
dirigida
desde
el
poder,
que
aniquilaría
tos
derechos
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