Pronunciamiento Nº 778-2017/OSCE-DGR de Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, 26 de Junio de 2017
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2017 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
| Número de pronunciamiento | 778-2017/OSCE-DGR |
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ANTECEDENTES:
A través del Formato de solicitud de emisión de pronunciamiento, recibido el 15.JUN.2017, el Presidente del Comité de Selección remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las solicitudes de elevación presentadas por los participantes R Y J CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A.C., GARCIA VARGAS INGENIEROS CONSTRUCTORES S.R.L., INVERSIONES DILANA E.I.R.L., COPABANTI CONTRATISTA GENERAL E.I.R.L. - COPCOGE E.I.R.L. y H. V CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD ANONIMA CERRADA en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley N° 30225, Ley que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 51 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, en adelante el Reglamento.
A efectos de la emisión del pronunciamiento, se considerará la numeración utilizada por los participantes al formular sus consultas u observaciones.
Considerando los temas materia de cuestionamiento, este Organismo Supervisor procederá a pronunciarse de la siguiente manera:
Cuestionamiento N° 1: Respecto de la absolución de las Consultas y/u Observaciones N° 3, N° 4, N° 5 y N° 6 del participante R Y J CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A.C., referido a la "aplicación de las penalidades".
Cuestionamiento N° 2: Respecto de la absolución de las Consultas y/u Observaciones N° 7, N° 8, N° 9 y N° 10 del participante R Y J CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A.C., la Consulta y/u Observación N° 3 del participante GARCÍA VARGAS INGENIEROS CONSTRUCTORES S.R.L., la Consulta y/u Observación N° 17 del participante INVERSIONES DILANA E.I.R.L., la Consulta y/u Observación N° 5 del participante COPABANTI CONTRATISTA GENERAL E.I.R.L. y el primer extremo de la Consulta y/u Observación N° 2 del participante H.V CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., referido al "equipamiento estratégico".
Cuestionamiento N° 3: Respecto de la absolución de las Consultas y/u Observaciones N° 14, N° 16, N° 17, N° 18, N° 19, N° 20, N° 21, N° 22 y N° 23 del participante R Y J CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A.C., la Consulta y/u Observación N° 19 del participante INVERSIONES DILANA E.I.R.L., las Consultas y/u Observaciones N° 4 y N° 5 del participante H.V CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y la Consulta y/u Observación N° 7 del participante COPABANTI CONTRATISTA GENERAL E.I.R.L., referido a la "experiencia del personal clave".
Cuestionamiento N° 4: Respecto de la absolución de la Consulta y/u Observación N° 1 del participante GARCÍA VARGAS INGENIEROS CONSTRUCTORES S.R.L., referido al "DNI del representante legal y de cada uno de los representantes en el caso de consorcio y de los profesionales".
Cuestionamiento N° 5: Respecto de la absolución del segundo extremo de la Consulta y/u Observación N° 2 del participante GARCÍA VARGAS INGENIEROS CONSTRUCTORES S.R.L. y la Consulta y/u Observación N° 4 del participante COPABANTI CONTRATISTA GENERAL E.I.R.L., referido a la "infraestructura (oficina)".
Cuestionamiento N° 6: Respecto de la absolución de la Consulta y/u Observación N° 14 del participante INVERSIONES DILANA E.I.R.L., referido a la "declaración jurada comprometiéndose a reparar los daños cometidos".
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PRONUNCIAMIENTO:
Cuestionamiento N° 1: Referido a la aplicación de las penalidades
Se cuestiona la absolución de las Consultas y/u Observaciones N° 3, N° 4, N° 5 y N° 6 del participante R Y J CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A.C., señalando lo siguiente:
"[…] se está dejando antecedentes para en futuros casos, aplicar abuso de autoridad e intimidación al Contratista (…) es incierto saber cuánto tiempo dura un proceso de selección debido a los innumerables motivos que pudieran atrasarla, y si bien el Residente de Obra firma un compromiso de participación, éste tiene todo el derecho a cambiar de opinión y/o por motivos externos al contratista, renunciar al cargo que ocupará. Así mismo, en innumerables pronunciamientos se estipulan que es posible reemplazar al personal propuesto inicialmente en el proceso de selección, siempre y cuando, este fuera sustituido por personal que cumpliera en igual o mayor medida las características técnico profesionales que se ofertaron durante el proceso de selección […]".
"[…] se está dejando antecedentes para en futuros casos, aplicar abuso de autoridad e intimidación al Contratista (…) la presunta multa que se pretende aplicar contraviene lo estipulado en el Art. 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que 'no se podrán interponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento'. Y dado que, el Comité al pretender aplicar una multa por la no presentación del calendario de fecha de inicio, por el calendario actualizado por ampliación de plazo y por el calendario acelerado de obra; caería en contravenir lo estipulado en el Art. 134 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado […]".
"[…] se está dejando antecedentes para en futuros casos, aplicar abuso de autoridad e intimidación al Contratista (…) es obligación tanto del Residente de Obra como del Supervisor y/o Inspector designado por la Entidad, el llenado diario del Cuaderno de obra. Y dado que, de presentar un informe el Supervisor es un hecho del que forma parte, caería en una transgresión. Toda vez que, ¿Cómo es posible actuar con justicia, si conformas una de las partes acusadas? […]".
"[…] En ninguna de las penalidades se aprecia que exista opción a reclamo y/o deslinde y/o objeción y/o levantamiento de observaciones por parte del contratista. Con lo que se estaría perpetrando un abuso de autoridad […]".
EXTRACTO DEL PLIEGO DE ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS Y OBSERVACIONES
Consulta y/u observación del participante
Absolución de las consultas y observaciones por parte del Comité de Selección
Acápite
Consultas y/u Observaciones
Artículo y norma que se vulnera
Análisis respecto de la consulta u observación
Precisión del Comité de Selección que se incorporará en las Bases a integrarse, de corresponder
Sección Esp.: Cap. III
Numeral y literal: 3.1, XII
Pág.: 36 y 37
Consulta y/u Observación N° 3 del participante R Y J CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A.C.: "Se observa que se aplicará una multa del orden del 0.02% del Monto del Contrato si el contratista reemplaza al Ingeniero Residente dentro del periodo comprendido desde la firma del contrato y hasta el 20% del plazo de ejecución transcurrido. Algo totalmente absurdo, dado que: el plazo del proceso de selección es incierto (…) es incierto saber si el Residente estará dispuesto a continuar con su cargo. Con lo cual se demuestra que dicha penalidad carece de objetividad razonabilidad, congruencia y proporcionalidad; transgrediendo de esta manera lo dispuesto en el Art. 134 del RLCE. Por lo que se deberán eliminar la presente penalidad así como la forma de cálculo y procedimiento, toda vez que están basadas en supuestas faltas subjetivas a criterio del Comité de Selección (...) existen sinfín de Pronunciamientos que estipulan que es posible reemplazar al personal propuesto inicialmente en el proceso de selección, siempre y cuando, este fuera sustituido por personal que cumpliera en igual o mayor medida las características técnico-profesionales que se ofertaron durante el proceso de selección (Ver OPINIÓN Nº 032-2015/DTN). Por lo que de no retirar la penalidad, nos encontraríamos ante intimidación al contratista y abuso de autoridad".
Art. 2 y Art. 16 y 134 de la Ley
Directiva Nº 001- 2017-OSCE/CD
Consulta y/u Observación N° 3: "( ) lo que afirma el observante no se ajusta a la normativa vigente puesto que la penalidad descrita se aplica una multa del orden del 0.02% del monto del contrato si el contratista reemplaza al ingeniero residente dentro del periodo comprendido desde la firma del contrato y hasta el 20% del plazo de ejecución transcurrido, es decir, resulta aplicable al postor que resulte ganador, no a los participantes o postores descalificados o según el orden de prelación. NO SE ACOGE."
Consulta y/u Observación N° 4 del participante R Y J CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A.C.: Se observa que se aplicará una multa del orden del 0.02% del Monto del Contrato por ocurrencia, si el contratista no presenta el calendario de fecha de inicio, ni el calendario actualizado por ampliación de plazo ni el calendario acelerado de obra. Algo totalmente absurdo, dado que: según el Art. 130 de la Ley del Procedimiento Administrativo, estipula claramente que: "No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento". Con lo cual se demuestra que dicha penalidad carece de objetividad, razonabilidad, congruencia y proporcionalidad; transgrediendo de esta manera lo dispuesto en el Art. 134 del RLCE. Por lo que se deberán eliminar la presente penalidad así como la forma de cálculo y procedimiento, toda vez que están basadas en supuestas faltas subjetivas a criterio del Comité de Selección (…) existe una PENALIDAD por retraso de Obra, con lo que se está duplicando nuevamente la Multa. Por lo que de no retirar la penalidad, nos encontraríamos ante intimidación al contratista y abuso de autoridad"
Consultas y/u Observaciones N° 4 y N° 5: "En consecuencia la penalidad establecida en las bases se encuentra acorde a la normativa, NO SE ACOGE."
Consulta y/u Observación N° 5 del participante R Y J CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A.C.: "Se observa que se aplicará una multa del orden del 0.02% del Monto del Contrato por ocurrencia, si el contratista no tiene al día el cuaderno de obra o no tenerlo físicamente en la Obra. Algo totalmente absurdo, dado que corresponde tanto al Residente como al Supervisor llenar diariamente el Cuaderno de Obra, siendo su llenado y tenencia en obra, una responsabilidad compartida. Por lo que el Supervisor tendría la misma responsabilidad que el Contratista, no pudiendo ser juez y parte en la formulación de la multa. Con lo cual se demuestra que...
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