Pronunciamiento Nº 353-2016/OSCE-DGR de Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, 19 de Agosto de 2016
| Fecha de Resolución | 19 de Agosto de 2016 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
| Número de pronunciamiento | 353-2016/OSCE-DGR |
ANTECEDENTES
Mediante Solicitud de Emisión de Pronunciamiento, recibida el 03.AGO.2016, y subsanada con Tramite Documentario Nº 2016-9279276-LIMA de fecha 05.AGO.2016, el Presidente del Comité de Selección remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la solicitud de elevación presentada por el participante CA & PE COURIER S.A.C., en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21° de la Ley N° 30225, Ley que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 51° de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, en adelante el Reglamento.
Ahora bien, de la revisión de la solicitud de elevación del referido participante, se advierte que este cuestiona la absolución de sus Consultas Nº 5 y N° 6, así como sus Observaciones N° 2, N° 3 y N° 4, sobre la cual corresponde que este Organismo Supervisor se pronuncie al respecto denominándolos Cuestionamientos N° 1, N° 2, N° 3, N° 4 y N° 5.
OBSERVACIONES
Observante: CA & PE COURIER S.A.C.
Cuestionamiento Nº 1 Contra las penalidad por Mora.
A través del Cuestionamiento N° 1, el participante objeta la absolución de su Consulta Nº 5, a través de la cual solicitó aclaración respecto a cuál será el monto contractual que deberá considerarse para aplicar la fórmula de penalidad por mora prevista para el presente procedimiento de selección, pues al respecto sostiene lo siguiente.
"(…) estamos en desacuerdo con la respuesta emitida por el Comité de Selección porque contraviene lo indicado en la fórmula del artículo 133, en el cual se indica lo siguiente:
Penalidad daría = 0.10 x Monto Contractual
F x Plazo en días
Y de acuerdo a esta fórmula la aplicación de penalidad por mora seria como el siguiente ejemplo:
Penalidad diría = 0.10 x precio unitario (tarifa x documento)
F x Plazo en días
La entidad pretende aplicar la fórmula de la siguiente manera:
Con esta fórmula la Entidad pretende aplicar penalidad por documentos entregados dentro de los plazos indicados en los términos de referencia, indistintamente si cumplieron o no con los plazos de distribución y/o devolución
Por ello, solicitamos que se corrija la formula de acuerdo a la siguiente manera
Penalidad diría = 0.10 x precio unitario (tarifa x documento)
F x Plazo en días
En donde indique que el monto contractual sea igual al precio unitario, ya que cada tipo de envió tiene su propio precio.
Aparte si tenemos 7000 documentos locales y de los 7000 solo se retrasó 1 documento, ¿cómo sería la aplicación de la penalidad?, por los 7000 documentos o solo por el documento que se retrasó (1 solo documento). Y si fuera solo ese documento (1) el que tuvo retraso en la entrega, la penalidad a aplicar según la fórmula del artículo 133 del RLCE seria sobre la base del precio unitario que se presentó en la propuesta económica de dicho documento".
Pronunciamiento
Sobre el particular, de la revisión del numeral 14 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, así como del pliego e informe técnico se advierte lo siguiente:
BASES
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN
INFORME TÉCNICO
En Numeral 14 del Capítulo III de las Bases se advierte los siguiente:
14.1 PENALIDAD POR MORA
"En caso de retraso injustificado en el inicio del servicio de la prestación objeto del servicio se aplicará una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto contractual, en concordancia con los artículos 132° y 133° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del estado".
Consulta N° 5:
"En los términos de referencia numeral 14.1 PENALIDAD POR MORA
En la fórmula para la aplicación de penalidad diaria que significa monto contractual.
¿Se refiere a la tarifa por cada tipo de servicio del documento retrasado? dado que este proceso de selección es a precios unitarios y no a suma alzada".
"Cabe aclarar que, en el numeral 14.1 sólo se está considerando la penalidad por retraso injustificado en el inicio del servicio, en ese sentido el Monto Contractual significa el Monto Total Contratado, lo cual se ha considerado así, por el gran perjuicio que causaría a nuestra Institución, por lo cual la penalidad es congruente, tal como lo establece la norma vigente".
ABSOLUCION
En los términos de referencia se prevé la penalidad por retraso en el numeral 14.2 Otras Penalidades, y la base del cálculo es el monto por pedido de servicio, no se aplica lo fórmula del artículo 133, ya que como indica la penalidad diaria toma como referencia el Monto Contractual.
Sobre el particular, el artículo 133º del Reglamento establece que "En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso".
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el objeto de una penalidad es disuadir al contratista del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se comprometió al momento de presentar su oferta. Por tanto, los supuestos bajo los cuales se configura su aplicación deben estar directamente relacionados con la prestación a su cargo.
Ahora bien, la formula considerada para calcular el monto de las penalidad diaria prevista en el referido artículo considera como elemento de cálculo al monto y al plazo de prestación ha sufrido el atraso precisando además que "tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o en caso que estos involucran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso".
Como se aprecia, el monto y plazo para el cálculo de la penalidad diaria pueden encontrarse referidos a: (i) el contrato que debió ejecutarse; o (ii) la prestación parcial materia de atraso según corresponda, al momento en que se aplica la penalidad.
En ese contexto, de la revisión de las Bases se advierte que en el presente proceso de selección tiene por objeto la contratación de una empresa que realice determinadas prestaciones de ejecución periódica, por lo que debe tenerse presente que el contrato que contenga la obligatoriedad de dichas prestaciones, el cálculo de penalidad debe realizarse en función al plazo y al monto de la prestaciones parciales incumplidas.
Sin embargo, toda vez que la pretensión del participante es que se modifique la fórmula de penalidad por mora conforme su particular propuesta, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER el presente Cuestionamiento.
Sin perjuicio de ello, con ocasión de la integración de las Bases, la Entidad deberá precisar en las secciones donde se haga referencia a la penalidad por mora, que el cálculo de dicha penalidad deberá realizarse en función al plazo y al monto de las prestaciones parciales incumplidas.
Cabe precisar que, en caso de existir durante la ejecución contractual controversias respecto a la aplicación de las penalidades, el contratista puede recurrir a los mecanismos de solución de controversias, previstos en el numeral 1 del artículo 45º de la Ley.
Cuestionamiento Nº 2 Contra la clasificación de la documentación
El participante objeta la absolución de su Consulta N° 6, a través del cual se preguntó si los pedidos de servicio están por distritos urbanos y distritos periféricos de acuerdo a cada tipo de servicio. Al respecto en su solicitud de cuestionamientos sostiene lo siguiente:
"Estamos en desacuerdo con la respuesta emitida por el Comité de Selección porque cada tipo de servicio tiene un plazo de distribución de acuerdo al siguiente cuadro:
Cronograma
Servicio de 01 día (Para Centros de Servicio al Contribuyente)
Servicio de 1 día (Para las demás Sedes)
Servicio de 3 días
Excepcionales (*)
Normal
Día 0
Recojo y reparto
Recojo y reparto
Recojo
Recojo
Día 1
Devolución del cargo
Devolución del Cargo
Reparto y Devolución del Cargo
Día de Reparto y Consolidación Parcial
Día 2
Día de Reparto y Consolidación Parcial
Día 3
Día de reparto y devolución del cargo.
Como se aprecia en el cuadro son servicios con distinto plazos de distribución, es por ello que cada pedido de servicio tiene que consolidar un mismo servicio para que se pueda contabilizar correctamente los plazos.
No se pueden mezclar en un pedido de servicio documentos con 1 de distribución con documentos con 3 días de distribución, esto conllevaría a penalizar los documentos porque los plazos son distintos, y los pedidos de servicios se cerrarían al 3 día, induciendo a aplicación de penalidad a los documentos de 1día por no cerrar el pedido de...
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