Pronunciamiento Nº 306-2018/OSCE-DGR-SIRC de Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, 5 de Marzo de 2018
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
| Número de pronunciamiento | 306-2018/OSCE-DGR-SIRC |
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ANTECEDENTES:
A través del Formulario de Solicitud de emisión de pronunciamiento con Trámite Documentario N° 2018-12286515-CUSCO, recibido el 22.FEB.2018, el presidente encargado del procedimiento de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la solicitud de elevación de cuestionamientos presentada por el participante ACCON INGENIERIA Y CONSTRUCCION E.I.R.L., en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley N° 30225, Ley que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 51 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, en adelante el Reglamento, y sus modificatorias aprobadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decretos Supremos N° 056-2017-EF y N° 147-2017-EF, respectivamente.
Cabe precisar que para la emisión del presente pronunciamiento se utilizará el orden de prelación establecido por el comité de selección en el pliego absolutorio; en ese sentido, considerando los temas materia de cuestionamiento formulados por el mencionado participante, este Organismo Técnico Especializado procederá a pronunciarse de la siguiente manera:
Cuestionamiento N° 1: Respecto de la absolución de su consulta y/u observación N° 4, referida a las "penalidades adicionales".
Cuestionamiento N° 2: Respecto de la absolución de sus consultas y/u observaciones N° 5, N° 6 y N° 17, referidas al "requisito de calificación Equipamiento estratégico".
Cuestionamiento N° 3: Respecto de la absolución de su consulta y/u observación N° 18, referida al "requisito de calificación Formación académica".
Cuestionamiento N° 4: Respecto de la absolución de su consulta y/u observación N° 24, referida a la "Experiencia del plantel profesional clave".
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PRONUNCIAMIENTO:
Cuestionamiento N° 1: Referido a "Otras penalidades"
El participante ACCON INGENIERIA Y CONSTRUCCION E.I.R.L. cuestionó la absolución de su consulta y/u observación N° 4, en el extremo referido a las penalidades adicionales N° 2 y N° 6, señalando en su solicitud de elevación lo siguiente: "(…) se advierte que la Entidad no ha motivado (…) su decisión concreta al momento de absolver las observaciones, con lo que se advierte un conflicto de intereses y pre direccionamiento a favor de determinado postor, que puede generar la nulidad del procedimiento (…) por lo que en salvaguarda de los principios que rigen las contrataciones (…) sírvase acoger en su totalidad nuestra observación y no parcial" .
Pronunciamiento:
Disposición del pronunciamiento a implementarse en las bases integradas
De la revisión del acápite "17 Penalidades adicionales" del numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases se prevé la inclusión de, entre otras, las siguientes penalidades:
N°
Supuesto de aplicación de penalidad
Forma de cálculo
Procedimiento
(…)
2
Por valorizar obras y/o metrados no ejecutados (Sobrevalorizaciones), y pagos en exceso, valorizaciones adelantadas u otros actos que ocasionen pagos indebidos
Cinco unidades impositivas tributarias (5 UIT).
Según informe del supervisor y/o la Dirección de Obras de la MDCC
(…)
6
Los cambios del personal por pedido expreso de la Entidad contratante que tenga origen en un desempeño deficiente, negligente o insuficiente del personal profesional en el cumplimiento de sus obligaciones.
Tres unidades impositivas tributarias (3 UIT).
Por aprobación de la entidad.
Al respecto, de la revisión del pliego de absolución de consultas y/u observaciones, se advierte que el comité de selección señaló lo siguiente:
Pliego absolutorio
Consulta y/u observación N° 4
Absolución de la consulta y/u observación
"(…) Se observa la penalidad N° 2 (…). De acuerdo al art. 166 del RLCE, en el cual se especifica: las valorizaciones tienen carácter de pago a cuenta y son elaborados en el último día de cada periodo previsto en las Bases, por el inspector o supervisor y el contratista. El contratista presentará para cada valorización los metrados que ha realizado, el contratista no puede ser responsable por la consideración del inspector o supervisor de dar validez o no a un metrado 'real ejecutado'. Por ende, solicitamos suprimir en todos sus extremos esta penalidad.
(…) se observa la penalidad N° 6 (…). De acuerdo al art. 40 de la Ley (…), en la cual se especifica: el contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados…El contratista es el responsable tanto de la ejecución, calidad y demás en la ejecución de la obra, además de tener autonomía y libre potestad acerca de su personal. Por ende, solicitamos suprimir en todos sus extremos esta penalidad
(…)".
"De acuerdo con el artículo 134° se pueden establecer otras penalidades, y siendo exclusiva la responsabilidad de la Entidad establecer estas penalidades, este comité en coordinación con el área usuaria ha decidido no acoger la observación, máxime siendo que las referidas penalidades constituyen mecanismo de resarcimiento económico ante el incumplimiento o sobrevaloraciones que podrían considerarse como errores voluntarios de las prestaciones a cargo de los particulares en sus contratos con el Estado. La penalidad determina que se presenta un elemento disuasivo al posible incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes".
En el informe técnico, remitido a este Organismo Técnico Especializado con ocasión de la solicitud de elevación de cuestionamientos, el comité de selección precisó lo siguiente:
"(…) la penalidad 'valorizaciones': cuando el contratista no efectúe las valorizaciones en el plazo establecido en las Bases, metrados no ejecutados, sobrevalorizaciones y pagos en exceso, constituye perjuicio para la entidad (…) es importante indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 132 del Reglamento, el contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, las cuales deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la contratación. Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades es desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que le hubiera causado tal incumplimiento o retraso en la ejecución de las prestaciones a su cargo. Por lo que este colegiado se ratifica en no acoger la observación planteada".
El artículo 134 del Reglamento establece que en los documentos del procedimiento de selección se pueden establecer penalidades distintas a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora, las cuales, según las "Bases Estándar de Licitación Pública para la contratación de ejecución de obras", pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente.
Cabe precisar que el objeto de una penalidad es disuadir al contratista del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se comprometió al momento de presentar su oferta. Por tanto, los supuestos bajo los cuales se configura su aplicación deben estar directamente relacionados con la prestación a su cargo, por ello, es potestad de la Entidad definir las penalidades que estime necesarias, en tanto sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación.
Así, considerando que el contratista debe cumplir con ejecutar las prestaciones con las características y en la oportunidad señalada en las Bases, resulta razonable y acorde a la normativa de contratación estatal que la Entidad penalice aspectos relacionados al incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
En el presente caso, de la revisión del pliego absolutorio, se advierte que el participante ACCON INGENIERIA Y CONSTRUCCION E.I.R.L., mediante su consulta y/u observación N° 4, solicitó "suprimir", entre otros, las penalidades referidas a "valorizar obras y/o metrados no ejecutados (sobrevalorizaciones), y pagos en exceso, valorizaciones adelantadas u otros actos que ocasionen pagos indebidos", y a "los cambios del personal por pedido expreso de la Entidad contratante que tenga origen en un desempeño deficiente, negligente o insuficiente del personal profesional en el cumplimiento de sus obligaciones"; ante lo cual, el comité de selección decidió no aceptar lo solicitado, indicando que "las referidas penalidades constituyen mecanismo de resarcimiento económico ante el incumplimiento o sobrevaloraciones que podrían considerarse como errores voluntarios de las prestaciones a cargo de los particulares en sus contratos con el Estado", y que las mismas representan "un elemento disuasivo al posible incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes", decisión que fue ratificada a través del informe técnico remitido, de cuyo contenido se aprecia que el referido colegiado amplió las razones por las cuales adoptó la decisión de no suprimir las penalidades solicitadas por el mencionado participante.
En ese sentido, considerando que es responsabilidad de la Entidad la determinación de las "otras penalidades", en atención a lo dispuesto en el artículo 134 del Reglamento, las mismas que fueron ratificadas mediante el pliego absolutorio e informe técnico; este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.
Sin perjuicio de ello, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 184 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, las discrepancias que surjan entre el contratista y la Entidad sobre aspectos de incumplimiento deberán ser dilucidadas en la etapa de ejecución contractual mediante los mecanismos de solución de controversias, como por ejemplo el arbitraje.
Finalmente, cabe precisar que de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de...
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