Pronunciamiento Nº 1012-2014/DSU de Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, 10 de Septiembre de 2014
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
| Número de pronunciamiento | 1012-2014/DSU |
ANTECEDENTES
A través del Oficio N° 001-2014-MTC/20.5-CELP0005-21014-MTC/20, recibido el 27.AGO.2014, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las cinco (5) observaciones y los cinco (5) cuestionamientos formulados por el participante OBRAS DE INGENIERÍA S.A., las tres (3) observaciones y los dos (2) cuestionamientos formulados por el participante CONSTRUCTORA RECIFE S.A.C., las cuatro (4) observaciones y los tres (3) cuestionamientos formulados por el participante CONSTRUCTORA MÁLAGA HNOS. S.A., las cuatro (4) observaciones y los cuatro (4) cuestionamientos formulados por COSAPI S.A., las siete (7) observaciones y los dos (2) cuestionamientos formulados por NEPTUNO CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., las tres (3) observaciones y un (1) cuestionamiento formulados por PAVCOL S.A.S., las ocho (8) observaciones y los cuatro (4) cuestionamientos formulados por CONSTRUCTORA ATERPA M.MARTINS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, las cinco (5) observaciones y cuatro (4) cuestionamientos formulados por GYM S.A., los dos (2) cuestionamientos formulados por el participante JJC CONTRATISTAS GENERALES S.A., así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.
Cabe precisar que, para efectos de la emisión del pronunciamiento respectivo, se mantendrá el número correlativo de las observaciones consignadas en el pliego absolutorio respectivo.
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.
Por tanto, en la medida que la Observación N° 34 de COSAPI S.A. fue acogida, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ésta.
Asimismo, en la medida que la Observación N° 10 del participante OBRAS DE INGENIERÍA S.A. y la Observación N° 32 del participante CONSTRUCTORA MÁLAGA HNOS. S.A., fueron parcialmente acogidas, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de los extremos acogidos de dichas observaciones.
De otro lado, si bien en el pliego absolutorio de observaciones se señaló que se acogía parcialmente la Observación N° 46 del participante PAVCOL S.A.S., se aprecia que, en realidad fue acogida; y dado que esta no ha sido cuestionada en su solicitud, no corresponde pronunciarse al respecto.
Dado que, los Cuestionamientos N° 1, N° 2, N° 3 y N° 4 del participante OBRAS DE INGENIERÍA S.A. están referidos a sus Observaciones N° 6, N° 7, N° 8 y N° 9, las cuales no fueron acogidas, este Organismo Supervisor solamente hará referencia a las citadas observaciones.
Considerando que, el Cuestionamiento N° 2 del participante COSAPI S.A. está referido a su Observación N° 35, la cual no fue acogida, este Organismo Supervisor solamente hará referencia a la citada observación.
Asimismo, el Cuestionamiento N° 2 del participante CONSTRUCTORA RECIFE S.A.C. está referido a su Observación N° 29, la cual no fue acogida y, el Cuestionamiento N° 1 del participante CONSTRUCTORA MÁLAGA HNOS. S.A. está referido a su Observación N° 31, la cual no fue acogida, por lo que este Organismo Supervisor solamente hará referencia a las citadas observaciones.
El Cuestionamiento N° 1 del participante PAVCOL S.A.S. está referido a su Observación N° 45, la cual no fue acogida, por lo que, este Organismo Supervisor solamente hará referencia a la citada observación.
Además, los Cuestionamientos N° 2 y N° 3 del participante CONSTRUCTORA ATERPA M.MARTINS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ están referidos a sus Observaciones N° 82 y N° 83, las cuales no fueron acogidas, por lo que, este Organismo Supervisor solamente hará referencia a las citadas observaciones. Mientras que, sus Cuestionamientos N° 1 y N° 4 están referidos a sus Observaciones N° 81 y N° 88, las cuales son consultas, por lo que, no corresponde pronunciarse respecto de estos.
Adicionalmente, se advierte que:
El Cuestionamiento N° 5 del participante OBRAS DE INGENIERÍA S.A. y el Cuestionamiento N° 1 del participante NEPTUNO CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. están referidos a la Observación N° 29, la cual no fue acogida y corresponde a otro participante: CONSTRUCTORA RECIFE S.A.C.
El Cuestionamiento N° 1 del participante CONSTRUCTORA RECIFE S.A.C. está referido a la Observación N° 44, la cual no fue acogida y corresponde a otro participante.
El Cuestionamiento N° 3 del participante CONSTRUCTORA MÁLAGA HNOS. S.A. y el Cuestionamiento N° 4 del participante GYM S.A. están referidos a la Observación N° 35, la cual no fue acogida y corresponde a otro participante: COSAPI S.A.
El Cuestionamiento N° 3 del participante COSAPI S.A. está referido a la Observación N° 27, la cual no fue acogida y corresponde a otro participante.
El Cuestionamiento N° 2 del participante GYM S.A. está referido a la Observación N° 8, la cual no fue acogida y corresponde a otro participante.
Los Cuestionamientos N° 1 y N° 2 del participante JJC CONTRATISTAS GENERALES S.A. están referidos las Observaciones N° 25 y N° 48, las cuales no fueron acogidas y corresponden a otros participantes.
Al respecto, cabe indicar que los puntos previamente precisados no se encuentran dentro de los supuestos previstos en el artículo 58 citado anteriormente, por lo que, no corresponde pronunciarse respecto de estos cuestionamientos.
De otro lado, el Cuestionamiento N° 2 del participante NEPTUNO CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., el Cuestionamiento N° 3 del participante GYM S.A. y los Cuestionamientos N° 1 y N° 4 del participante COSAPI S.A. están referidos a observaciones de otros participantes, las cuales, en estricto, son consultas y/o solicitudes de información, lo cual no se encuentra dentro de los supuestos previstos en el artículo 58 citado anteriormente, por lo que, no corresponde pronunciarse al respecto.
Las siguientes observaciones en estricto, constituyen consultas y/o solicitudes de información:
La Observación N° 28 correspondiente al participante CONSTRUCTORA RECIFE S.A.C.
Ciertos extremos de las Observaciones N° 38, N° 39 y N° 41 correspondiente al participante NEPTUNO CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.
La Observación N° 47 correspondiente al participante PAVCOL S.A.S.
Las Observaciones N° 81, N° 84, N° 85, N° 86, N° 87 y N° 88 y un extremo de la Observación N° 82 del participante CONSTRUCTORA ATERPA M.MARTINS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ.
Las Observaciones N° 89, N° 91, N° 92 y N° 93 del participante GYM S.A.
Por tanto, no corresponde pronunciarse respecto de las observaciones citadas en los párrafos precedentes.
Todo ello; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del artículo 58 de la Ley.
OBSERVACIONES
2.1. Observante: OBRAS DE INGENIERÍA S.A.
Observación N° 6: Contra la Proforma de Contrato.
Mediante la Observación N° 6, el recurrente solicita suprimir el extremo referido al enriquecimiento sin causa del numeral 35.1 de la Cláusula Trigésimo Quinta de la Proforma de Contrato.
Para ello sostiene que, en el numeral 52.1 del artículo 52 de la Ley menciona que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo entre las partes; por lo que, consignar "unilateralmente" que no se someterán a arbitraje las controversias derivadas de otras fuentes de obligaciones distintas al presente contrato tales como las que se reclamen por vía de enriquecimiento sin causa, contraviene la normativa señalada.
Señala que es perfectamente viable que se produzcan hechos en el marco de ejecución contractual que den lugar al enriquecimiento sin causa de una de las partes y, en dicho supuesto, esta es una situación que tiene su origen en la ejecución del Contrato, por lo que, se genera como consecuencia de la ejecución del mismo y por ende, debe ser sometido a arbitraje según el acuerdo entre las partes.
Pronunciamiento
De la revisión de las Bases, se aprecia que, en el numeral 35.1 Cláusula Trigésimo Quinta de la Proforma de Contrato, se establece lo siguiente:
"CLÁUSULA TRIGÉSIMO QUINTA: CONVENIO ARBITRAL
[...]
Las partes acuerdan que las controversias que surjan, sobre la ejecución interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del Contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, con excepción de aquellas referidas en el artículo 23° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley N° 27785, y sus modificatorias, así como las demás que por su naturaleza sean excluidas por Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, el enriquecimiento sin causa, así como las materias que sean de fuentes de obligaciones distintas del presente Contrato no serán materia arbitrable".
Al respecto, en el pliego absolutorio de observaciones, se indicó que:
Conforme se establece en el Numeral 52.1 del Artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado, las controversias que surjan entre las partes sobre ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del Contrato, se resuelven mediante conciliación o...
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