El Procedimiento de renovación de Concesiones de Telecomunicaciones desde la perspectiva del balance entre Persuasión y Castigo
| Autor | Eduardo Quintana Sánchez - Lucía Villarán Elías |
| Cargo | Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú - Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 329-349 |
329Círculo de Derecho Administrativo
El Procedimiento de renovación de Concesiones de Telecomunicaciones
desde la perspectiva del balance entre Persuasión y Castigo
Eduardo Quintana Sánchez / Lucía Villarán Elías
El Procedimiento de renovación de Concesiones
de Telecomunicaciones desde la perspectiva del
balance entre Persuasión y Castigo
Eduardo Quintana Sánchez*
Lucía Villarán Elías**
SUMILLA
El Procedimiento de Renovación de las Concesiones en el sector de las Telecomunicaciones
pasa por la evaluación del cumplimiento de las obligaciones tanto legales como contractuales
impuestas al Concesionario; deviniendo la Renovación Gradual en tres resultados: por todo el
tiempo solicitado, por un menor tiempo o la denegación de la solicitud. Los autores analizan
los posibles resultados del Procedimiento de Renovación a la luz de las estrategias para el cum-
plimiento de las normas: estrategias de obediencia (compliance), estrategias de enjuiciamiento
y sanción (deterrence), Responsive Regulation y Smart Regulation; diseñando una pirámide con
distintos niveles de intervención y cómo esta se aplica al Método de Evaluación utilizado por la
Administración.
Introducción
Según el marco legal peruano, las empresas
concesionarias de servicios públicos de
telecomunicaciones tienen derecho a solicitar
la renovación del plazo de su concesión en
su totalidad o alternativamente la renovación
gradual, es decir, por períodos parciales.
La decisión final que puede adoptar el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones (MTC) en el
Marco del Procedimiento de Renovación Gradual
de concesiones, como entidad estatal a cargo de
tal decisión, puede ser de tres tipos: (i) otorgar
la renovación por todo el período objeto de la
solicitud; (ii) otorgar la renovación por un período
menor al solicitado; y (iii) denegar la renovación por
todo el período objeto de la solicitud. Esta decisión
se sustenta en la evaluación del cumplimiento de
las obligaciones legales y contractuales por parte
del concesionario que presenta la solicitud de
renovación, para lo cual OSIPTEL debe emitir un
informe al respecto.
* Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en Regulación de Servicios Públicos de la London School of
Economics and PoliticalScience. Profesor de Facultades de Derecho y Programas de Post Grado de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, de la Universidad ESAN y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Socio de Santiváñez Abogados.
** Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora del curso Derecho de la Competencia en la Facultad de
Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociada de Santivañez Abogados.
Hasta la entrada en vigencia del método de
evaluación de las obligaciones de las empresas
concesionarias de telecomunicaciones en el Marco
del Procedimiento de Renovación, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 036-2010-MTC (en
adelante, el Método de Evaluación)1, no existían
criterios ni reglas uniformes y generales para realizar
la evaluación antes señalada. No obstante, han
existido ya varias solicitudes de renovación gradual
de concesiones tramitadas hasta la fecha.
La ausencia de parámetros claros para que
las autoridades del sector telecomunicaciones
realicen la evaluación del cumplimiento de las
obligaciones en el marco del procedimiento de
renovación de las concesiones ha generado gran
controversia y puso de manifiesto la necesidad de
adoptar definiciones y reglas precisas para realizar
esta evaluación en el futuro.
En este trabajo se analiza la problemática
planteada en la aplicación del Procedimiento
de Renovación de Concesiones a la luz de las
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RDA 10 - Derecho de la Competencia
El Procedimiento de renovación de Concesiones de Telecomunicaciones
desde la perspectiva del balance entre Persuasión y Castigo
diversas teorías sobre diseño de mecanismos de
cumplimiento, explicando cómo estas teorías
definen los mecanismos más drásticos de
enjuiciamiento y sanción (dentro de los que puede
clasificarse la decisión de no renovar el plazo de
la concesión o de renovarlo por un período menor
la solicitado), como última ratio en la pirámide de
estrategias de cumplimiento.
Desde esta perspectiva, se describe y analiza
críticamente cómo a través de la aplicación
del Procedimiento de Renovación Gradual
de Concesiones a pedidos concretos, con las
situaciones de incertidumbre e incluso posiciones
contrapuestas generadas, se han definido reglas y
criterios que han ido delineando progresivamente
el contenido del Método de Evaluación aprobado.
Asimismo, se identifican los aspectos del Método
de Evaluación que crean todavía el riesgo que el
drástico mecanismo de enjuiciamiento y sanción
antes mencionado no se llegue a aplicar en el
futuro con carácter plenamente residual.
1. Estrategias para el cumplimiento de las
normas
El principio básico de cualquier ordenamiento
legal es que las normas o reglas existen y deben
ser cumplidas para determinar derechos y
obligaciones, así como para ordenar la actuación
de las personas y entidades jurídicas, agentes del
mercado, entidades sin fines de lucro, empresas
y entidades del estado, etc. Dado su carácter
ordenador, las normas se entienden creadas para
ser respetadas y cumplidas, mientras que los
desvíos de la regla se consideran no aceptables
y pasibles de sanción. Así, bajo el “imperio de la
Ley” las normas se han hecho para ser cumplidas
y todo incumplimiento amerita una reacción para
corregir al infractor e inhibirlo de reincidir.
Sin perjuicio de lo anterior, la búsqueda del
cumplimiento de las obligaciones previstas en el
marco legal (lo que en la literatura especializada
en lengua inglesa se denomina con el término
“enforcement”) es materia de interés y estudio no
solo por consideraciones teóricas sino también
por su eminente relevancia práctica, ya que la
1 Método para la evaluación del cumplimiento de las obligaciones de las empresas concesionarias de servicios públicos de
telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 036-2010-MTC, publicado en el diario Oficial “El Peruano” con fecha
27 de julio de 2010.
2 HAWKINS, Keith. Environment and Enforcement (New York, Oxford University Press, 1984), p 4. HUTTER, Bridget. Compliance:
Regulation and Environment (Oxford, Clarendon Press, 1997), p15.
3 BALDWIN, R. y CAVE, M. Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice (Great Britain, Oxford University Press, 1999),
p. 98.
4 HUTTER, Op. Cit. capítulo 1.
efectividad de un sistema normativo se refleja
naturalmente en el grado de cumplimiento de las
reglas previstas. Fruto de los estudios realizados se
han planteado distintas aproximaciones y métodos
para lograr el cumplimiento de las normas, que
se sustentan en el diseño de estrategias de diversa
índole y grado de intervención por parte de las
autoridades.
En esta sección se explican las distintas
aproximaciones que existen y las estrategias de
cumplimiento en las que se soportan.
1.1. Estrategias de obediencia
Las estrategias de obediencia (que en la literatura
especializada en lengua inglesa se denominan con
el término “compliance”) se enfocan en la sujeción
voluntaria a la Ley, en vez de la sujeción por temor
al castigo. Tales estrategias no tienen por objetivo
procesar y sancionar cada incumplimiento de la
norma que se verifique, sino más bien tratan de
prevenir la infracción y lograr el cumplimiento a
través de vías y técnicas no formales, tales como
la educación o consejo al regulado sobre cómo
actuar para no infringir la norma, o también
métodos de persuasión e incluso de negociación
con los regulados para que lleguen a dar
cumplimiento a sus obligaciones2.
Se considera que estas vías son más costo-
efectivas, pues permiten lograr el cumplimiento con
menores recursos que los utilizados para sancionar
los incumplimientos. Asimismo, se considera
que evitan el riesgo de una visión demasiado
“legalista” que pueda resultar inflexible y no lograr
el resultado deseado, que es permitir mejoras en el
comportamiento de los regulados, dando más bien
resultados contraproducentes como resentimiento,
hostilidad y falta de cooperación de parte de los
regulados3.
Las estrategias de obediencia se han distinguido a
su vez en dos opciones diferentes según el grado
de flexibilidad que tiene la autoridad4:
• Persuasión: son más flexibles y se basan en
medidas pedagógicas y de educación, llamadas
de atención o incluso alguna coacción,
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