El Principio de Mutabilidad o Flexibilidad en la Modificación del Contrato de Concesión de Servicios Públicos y Obras Públicas de Infraestructura Suscrito en el Marco Jurídico de Asociaciones Público - Privadas
| Autor | Néstor Raúl Shimabukuro Tokashiki |
| Cargo | Asociado de Grau Abogados. Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) |
| Páginas | 15-34 |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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El Principio de Mutabilidad o
Flexibilidad en la Modicación del
Contrato de Concesión de Servicios
Públicos y Obras Públicas de
Infraestructura Suscrito en el
Marco Jurídico de Asociaciones
Público – Privadas”*
Néstor Raúl Shimabukuro Tokashiki**
Resumen:
El presente artículo busca dar luces de la aplicación del principio de mutabilidad en la
modicación de los contratos de concesión que se realizan bajo el marco jurídico de
asociaciones público-privadas, dando una reexión doctrinaria y su contraparte normativa
en el sistema peruano.
Palabras clave:
Asociaciones público-privadas – Concesión – Contrato – Modicación – Inversión privada
Abstract:
The present article seeks to show the aplication of the mutability principle in amendments
on concession contracts that are made on the legal frame of public-private partnership,
giving a doctrinaire vision and also the Peruvian normative treatment.
Keywords:
Public-private partnership – Concession – Contract – Amendment – Private investment
Sumario:
1. El principio de mutabilidad o exibilidad. 2. La evolución del principio de mutabilidad o
exibilidad. 3. El principio de mutabilidad o exibilidad en el régimen de modicación del
contrato de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura suscrito
en el marco jurídico de Asociaciones Público – Privadas. 4. Lineamientos generales para
la renegociación del contrato en el marco jurídico de Asociaciones Público – Privadas.
5. Procedimiento para la modicación del contrato de concesión en el marco jurídico de
Asociaciones Público – Privadas. 6. Conclusiones.
FECHA DE RECEPCIÓN: 13/07/15
FECHA DE APROBACIÓN: 22/07/15
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 / pp. 15-34
* La responsabilidad por lo que se arme en el presente trabajo pertenece exclusivamente al autor y no compromete ni adelanta en
modo alguno la opinión de la entidad privada para la cual presta sus servicios profesionales.
** Asociado de Grau Abogados. Egresado de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor
Adjunto del curso Derecho Administrativo Económico en la PUCP y del curso Seminario de Derecho Administrativo en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
| Derecho Regulatorio e Inversión Privada |
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Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
1. El principio de mutabilidad o exibilidad
La ingente doctrina clásica del contrato
administrativo ha señalado que el principio que
predomina en la ejecución contractual para
salvaguardar la satisfacción de las necesidades
públicas comprometidas es el de mutabilidad, el
cual consiste sin más en la atribución de la potestas
variandi por parte de la Administración pública,
quien podrá variar los términos y condiciones del
contrato de manera unilateral o prescindiendo de
toda renegociación, por razones de interés público,
a efectos de tutelar y garantizar la satisfacción de
las necesidades colectivas.
Al respecto, siguiendo a VILLAR PALASÍ y
VILLAR EZCURRA, la justicación de la potestas
variandi que campea en el ámbito contractual
administrativo puede ser enunciada en base a los
siguientes fundamentos:
“i) La Administración no puede renunciar a sus
potestades ni cercenar su libertad en orden a la
gestión del interés general. ii) Como consecuencia
de ello, no puede verse condicionada por el
mantenimiento rígido de los contratos que vaya
celebrando, siendo así que el interés general es
cambiante, y iii) Es preciso, por tanto, reconocer
la posibilidad de que introduzca modicaciones
en el objeto de los contratos al objeto de asegurar
una mejor realización del mismo o una mejor
adaptación a su nes”1.
Los principios y potestades que rigen la ejecución
del contrato de concesión de servicios públicos y
de obras públicas de infraestructuras son claros
ejemplos de la inuencia directa y predominante
que tiene la presencia del interés público a lo
largo de toda la ejecución contractual, a efectos
de satisfacer de la mejor manera posible las
nalidades colectivas2.
Ahora bien, la importancia del pacta sunt servanda
dominante, en el Derecho Civil, que predica
intangibilidad o inmutabilidad de los términos y
condiciones pactadas, pues su contenido es como
la ley misma para las partes contratantes, resulta
de aplicación directa durante la ejecución de los
contratos públicos, como son los casos de los
contratos administrativos.
1 VILLAR PALASÍ, José Luis, y VILLAR EZCURRA, José Luis. Principios de Derecho Administrativo. Tomo III. Contratación Administrativa.
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. Madrid, 1983. Pp. 108 - 109. Sin perjuicio de ello, y tomando
en cuenta el mismo criterio, pueden revisarse los siguientes trabajos: MONEDERO GIL, José Ignacio. Doctrina del Contrato del Estado.
Institutos de Estudios Fiscales. Madrid, 1977. Pp. 386 - 398., MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III – A.
Buenos Aires, 1970. Pp. 395 - 403. BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos. Segunda Edición. Depalma.
Buenos Aires, 1980. Pp. 392 - 394. ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Parte General.
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1979. Pp. 391 - 400.
2 ESCOLA. Héctor Jorge. El Interés público como fundamento del derecho administrativo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1989. P. 168.
3 Cfr. BERCAITZ, Miguel Angel. Teoría General de los Contratos Administrativos. Segunda Edición, De Palma, Buenos Aires, 1980. Pp. 345-346.
4 MONEDERO GIL, José Ignacio. Doctrina del Contrato del Estado. Institutos de Estudios Fiscales. Madrid, 1977. P. 386.
5 Op. Cit. ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979 Pp. 373.
Sin embargo, la doctrina del contrato
administrativo enseña que la nalidad del pacta
sunt servanda queda exceptuada o relativizada, en
un segundo plano, en razón a la primacía y tutela
delinterés público comprometido para satisfacer
las necesidades colectivas, sobre los intereses
del contratista privado, lo cual fundamenta la
desigualdad jurídica existentes entre ambas
partes, debido al estado de sujeción del contratista
privado a dicho interés colectivo3.
Así, la excepción o relatividad del pacta sunt
servanda en el campo del Derecho Administrativo,
se maniesta a través del principio de mutabilidad
o principio de exibilidad del contrato
administrativo, a consecuencia directa de la
potestas variandi o modicación unilateral.
En esa línea, entre varios autores, podemos
destacar a MONEDERO GIL quien ha expresado
que:
“El principio de “pacta sunt servanda” constituye
uno de los pilares de la institución contractual y,
por supuesto, se ha insistido muchas veces, en
el ámbito administrativo a pesar del cuadro de
excepciones que lo acompaña. Pero también se
ha repetido muchas veces que nuestra institución
se caracteriza por ese afán de armonizar el
interés público y el interés privado en el seno del
contrato y de aquí (…) que admita la existencia
de determinadas prerrogativas que alteran y
cortapisan el deber general de cumplimiento de
la Administración.”4
Por su parte, ESCOLA, ha señalado que:
“La doctrina está acorde en aceptar que en el
régimen contractual administrativo el principio
de que las convenciones hechas en los contratos
constituyen una regla a la cual las partes -es decir,
la administración pública, y el cocontratante
particular- deben someterse como a la ley misma,
mantiene su vigencia y debe ser aceptado en todo
su alcance, aún cuando esté sometido a ciertas
restricciones que le otorgan una nueva dinámica,
como ocurre por ejemplo, con la inmutabilidad
de los términos contractuales, que si es estricta en
el derecho privado, es solo relativa en la órbita de
los contratos administrativos.”5
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