Positivismo constitucional
| Autor | Frederick Schauer |
| Páginas | 35-92 |
- 35 -
P *
Frederick Schauer
Quizá era esperar demasiado. Cuando una refe-
rencia al “derecho natural” hecha por el juez Thomas
en los primeros días de su proceso de confirmación,
surgió como tema de debate, apareció la posibilidad
de que la subsiguiente controversia pública demos-
trara la importancia actual de algunos de los debates
tradicionales de la jurisprudencia analítica, y pusiera
de relieve la relación entre esos debates y muchos de
los problemas más acuciantes del derecho consti-
tucional. Pero, lamentablemente, esto no pudo ser.
Incluso antes de que los ataques del profesor Hill
empantanaran estos problemas, resultó claro que el
debate público sobre el derecho natural y su relación
con la teoría constitucional sería tan fructífero como
una conversación sobre física cuántica en Larry King en
* Versión escrita de la conferencia Day, Berry & Howard pronunciada
en la Escuela de Derecho de la Universidad de Connecticut el 15
de septiembre de 1992.
FREDERICK SCHAUER
- 36 -
directo. Con el sonido de fondo de hachas afilándose,
los eslóganes reemplazaron al análisis, los ejemplos
incendiarios sustituyeron a los argumentos, y se prestó
muy poca atención a las inconsistencias entre la retó-
rica desplegada contra Thomas y la que se desplegó
contra el juez Bork solo cuatro años antes.
Es poco probable que esta oportunidad perdida se
vuelva a presentar. Sin embargo, las audiencias sobre
el nombramiento del juez Bork, aunque difícilmente
pueden verse como un modelo de triunfo de la sus-
tancia sobre la forma, ofrecieron alguna esperanza de
que las cuestiones centrales de la interpretación cons-
titucional aun pudieran llegar a ser parte del discurso
público norteamericano. A la luz de esa esperanza,
podría ser útil revisar el tema que podría haberse
tratado como parte de las audiencias de Thomas: la
conexión entre los problemas de la interpretación
constitucional y los debates tradicionales relativos
al derecho natural. Aunque no es probable que estas
cuestiones tengan algún efecto en el debate público
a corto o medio plazo, aun así parece haber buenas
razones para ocuparnos ahora mismo de algunas con-
troversias académicas que afectan a la interpretación
constitucional, y para tratar de demostrar que muchos
de los problemas de la jurisprudencia analítica no son
solo (como a menudo se supone) divagaciones irrele-
vantes de un puñado de británicos muertos, sino que
están relacionadas directamente con algunas de las
cuestiones más importantes de la teoría constitucional.
Me ocuparé de tres diferentes debates que se dan
sobre el iusnaturalismo o sobre el positivismo, o sobre
ambos. (De esta manera, debería quedar claro que
no todo problema que afecte al iusnaturalismo afecta
- 37 -
POSITIVISMO CONSTITUCIONAL
también al positivismo, así como que no todo ataque
al positivismo asume necesariamente alguna forma
reconocible de iusnaturalismo). El primero de estos
debates es sobre el iusnaturalismo y el positivismo
como explicaciones, en competencia, de la natura-
leza del derecho. El segundo de ellos trata sobre los
derechos preconstitucionales, y sobre permisibilidad
de que los jueces los identifiquen y los hagan valer. Y
el tercero versa sobre si una explicación de las normas
jurídicas como “dominio limitado”, una explicación
que a veces toma el nombre de “positivismo”, es des-
criptivamente correcta o normativamente deseable.
Con respecto a cada uno de estos temas, mi ob-
jetivo es más explicativo que prescriptivo. El tenor de
mucho de lo que digo, sin embargo, estará de algún
modo próximo a posiciones que son descritas con
frecuencia como “positivistas” y también criticadas con
frecuencia, en parte por esa misma razón. El título de
este ensayo refleja esa inclinación normativa, pues uno
de mis objetivos es ofrecer para una seria consideración
una serie de ideas que hasta hace poco han sufrido el
destino de ser consideradas simultáneamente como
irrelevantes y como perniciosas.
– I –
Para la mayoría de los teóricos del derecho, una
referencia al “derecho natural” connota, tal vez entre
otras cosas, una afirmación sobre la “naturaleza” o
“esencia” de la propia idea de derecho. Más específi-
camente, la teoría iusnaturalista clásica sostiene que
la idea de derecho tiene una serie de condiciones ne-
cesarias, y que al menos algunas de estas condiciones
necesarias pueden caracterizarse adecuadamente como
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba