¿Peligros de la ponderación? La racionalidad de la ponderación en la interpretación de los derechos fundamentales
| Autor | Jorge Alexander Portocarrero Quispe |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad Alemana Christian Albrechts - Universitat Zu Kiel |
| Páginas | 81-97 |
jorgeportocarrero1@gmail.com
VOX JURIS, Lima (Perú) 31 (1): 81-96,2016
VOX JURIS (31) 1, 2016
¿PELIGROS DE LA PONDERACIÓN? LA RACIONALIDAD DE LA
PONDERACIÓN EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
DANGERS OF WEIGHTS? RATIONALITY OF THE WEIGHTS
IN THE INTERPRETATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS
Jorge Alexander Portocarrero Quispe
jorgeportocarrero1@gmail.com
Doctor en Derecho por la Universidad Alemana
Christian Albrechts - Universitat Zu Kiel
Recibido: 21 de noviembre de 2015 Aceptado: 9 de diciembre de 2015
SUMARIO
•
La ponderación y la teoría de l os principios
•
Peligros de la ponderación
•
Resultado
RESUMEN
El objetivo del presente artículo gira en torno a
la identifica ción de los supuestos peligro s que
el procedim iento de ponderació n acarrearía
y si en efecto dichos peligros se deben a la
propia ponderación o si por el contrario se
derivan de las intencione s del operador
jurídico. E sta problemática refl eja la pregunta
central del pr esente artículo: ¿so n los peligro s
de la pon deración internos a su estructura o
más bien externos a ella? La te sis que será
desarrollad a en lo subs iguiente consiste en
que los peligr os de la ponderac ión son
externos a ella y dependen d e la subjeti vidad
del operador j urídico que, en algu nos casos,
no busca ne cesariamente orientar su
argumentaci ón ha cia una correcció n de
justicia, sino a intereses o circunstan cias
personales . El artículo aborda rá, por tanto,
las principales críticas dirigidas contra la
ponderació n como procedimiento rac ional
de interpretación de normas con c arácter de
principios , es decir, derechos fundamentale s
y bien es colectivos . En la medida que se
aborden los planteamient os críticos, se irá
proporcion ando una respu esta a los mismos
a fin de valorar si en efecto acie rtan en
cuestionar la racionalidad de la pond eración
como procedimient o racio nal de aplicación
de normas .
PALABRAS CLAVES
Ponderación; interpr etación de los derechos
fundamentales; racionalidad.
ABSTRACT
The aim of this article revolves around the
identificat ion of the alleged dangers that the
weighting pro cedure would entail and if
indeed these hazard s are due to weighting own
or if instea d derived from the intent ions of the
legal operato r. This problem refl ects the
central quest ion of this article: are the dangers
of internal weighting structure or rather
external t o it? The thesis will be developed in
subsequen t is that the dangers of weighting are
external to it and depend on the subjectiv ity of
the legal operator, in some cases, not look ing
necessaril y direct their argument to wards a
correction of justice, but interests or personal
circumstan ces. The artic le will ad dress
therefore the main criticism s of the weighting
procedure as ratio nal i nterpretation of rules
as a matter of princip le, that is, fundam ental
rights and colle ctive goods. To the extent that
critical appro aches are addressed, it will
provide an answer to them to asses s whether
indeed it right in quest ioning the rationa lity
of the weightin g procedu re as rati onal
applicatio n of standards.
KEYWORDS
Weighing; interpretation of fundamental rights;
rationality.
jorgeportocarrero1@gmail.co m
VOX JURIS, Lima (Perú) 31 (1): 81-96,2016
ISSN: 1812-6864
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JORGE ALEXÁNDER PORTOCARRERO QUISPE
INTRODUCCIÓN
Contrariamente a lo que los escépticos de la
ponderación afirman, la ponderación no es un
procedimiento material para la fundamentación
de respuestas únicas y justas. Es un procedimiento
metodológico que busca garantizar la
racionalidad del resultado en el marco de un
procedimiento de interpretación en materia de
derechos fundamentales. En ese sentido, la
ponderación busca fundamentar la corrección del
razonamiento basada en principios, siempre en el
marco de un caso concreto. Ella se basa en la idea
de que en el derecho no existen respuestas únicas
y que la justicia es un ideal regulativo cuya
realización debe buscarse alcanzar en la mayor
medida posible en función de la corrección del
razonamiento empleado para ello.
Debido a estas caract erísticas, en la pr áctica
la ponderación ha sido materia de malas
interpretaciones e incluso utilizada como
justificación de decisiones arbitr arias. En
efecto, la gran mayoría de críticas que se
dirigen al procedimiento pon derativo la
acusan de ser subjetiva, arbitraria y de servir
de manto metodológico para cubri r decisiones
parcializadas o que carecen de solidez
argumentativa (Portocarrero, 2014, pp. 102 y
ss.).
1
Estas crít icas concluyen que la
ponderación tr aería consigo “ciertos peli gros”
y que serían negativos para la seguridad jurídica
y para el Estado democrático de derecho.
El objetivo del presente artículo gira en torno a
la identificación de los supuestos peligros que
el procedimiento de ponderación acarrearía
y si en efecto dichos peligros se deben a la
propia ponderación o si por el contrario se
derivan de las intenciones del operador jurídico.
Esta problemática refleja la pregunta central del
presente artículo: ¿son los peligros de la
ponderación internos a su estructura o más bien
externos a ella? La tesis que será desarrollada en
lo subsiguiente consiste en que los peligros de la
ponderación son externos a ella y dependen de la
subjetividad del operador jurídico que, en algunos
casos, no busca necesariamente orientar su
argumentación hacia una corrección de justicia,
sino a intereses o circunstancias personales.
El artículo abordará, por tanto , las principales
críticas dirigidas con tra la ponde ración como
procedimie nto racional de interpretació n de
1.
Para un anális is de las principales crít icas a la ponderación,
cfr. Portocarrero (2014).
normas con carácter de principios, es decir,
derechos fundament ales y bienes colectivos.
En la medida que se aborden los planteamient os
críticos, se irá proporcionand o una respuesta
a los mismos a fin de valora r s i en efecto
aciertan en cuest ionar la racionalidad de la
ponderació n como procedimi ento racional de
aplicación de normas.
LA PONDERACIÓN Y LA TEORÍA DE
LOS PRINCIPIOS
La base teórica de la ponderación la constituye la
denominada teoría de los principios. El principal
postulado de esta teoría plantea la existencia de
dos tipos de normas: las reglas y los principios.
Tanto reglas como principios contienen un deber
ser y están premunidos de coerción. La diferencia
entre ambos estándares jurídicos radica en el
ámbito de su cumplimiento. Mientras que las
reglas contienen un deber ser definitivo, los
principios contienen un deber ser prima facie o
de cumplimiento gradual. A nivel metodológico,
esta distinción tiene consecuencias importantes:
mientras que el método para aplicar reglas es la
subsunción, el método para aplicar principios es
la ponderación. Por esta razón, entre ponderación
y teoría de los principios existe una conexión
intrínseca. Ahora bien, mientras que las reglas
conforman la gran mayoría de normas en el
ordenamiento jurídico, los principios solo
abarcan un grupo determinado de normas que por
sus características internas (normas de contenido
determinable, categóricas, universales y de la
más alta jerarquía en el ordenamiento jurídico)
se diferencian de las demás normas: derechos
fundamentales y bienes colectivos.
Por tanto, la ponderación es el método que
permite aplicar normas con carácter de
principio (deber ser prima facie) y por ende está
enmarcada dentro de la teoría de los principios.
PELIGROS DE LA PONDERACIÓN
El peligro de la irracionalidad
La objeción de irracionalidad constituye la
crítica más fuerte a la ponderación. Esta
objeción sirve a su vez de fundamento para
las demás críticas que acusan a la ponderación
de ser un procedimiento subjetivo, una figura
retórica que enmascara decisiones arbitrarias e
incluso de ser un procedimiento a través del cual
se comparan magnitudes inconmensurables.
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