Origen
| Autor | Esteban Carbonell O'brien |
| Cargo del Autor | Abogado. |
Los antecedentes históricos de una institución jurídica contribuyen a explicar su estado presente y posibilidades de futura evolución, y conforman un valioso elemento de interpretación de un determinado ordenamiento vigente. Interesa por ello a los efectos del presente estudio, conocer el origen de la bancarrota, y su evolución en lo tocante a un punto: la causa que la hace procedente.
Pero la naturaleza misma de este trabajo impone limitar la extensión de este capítulo a lo estrictamente necesario para servir de base a los sucesivos.
No existe acuerdo entre los tratadistas del Derecho Concursal acerca de cuál es el origen histórico del instituto. La mayoría estima que existen ya en el Derecho Romano instituciones que pueden vincularse con la bancarrota1 pero discrepan acerca de cual de ellas constituye su antecedente primero. Otros piensan que es mucho más tarde, en la Edad Media, cuando nace la bancarrota, siendo los estatutos de las ciudades independientes italianas los primeros ordenamientos que la conocieron2.
Y no faltan quienes, reconociendo la importancia del Derecho Estatutario a este respecto, se preocupan de sentar la precedencia cronológica del Código de las Siete Partidas3.
Antes de examinar en lo fundamental las distintas corrientes de opinión, es preciso aclarar que las antedichas divergencias entre los autores se basa en una diferente apreciación de lo que es esencial en la bancarrota, tal como se la conoce hoy. Para unos lo fundamental radica en el carácter de ejecución colectiva del procedimiento4, para otros, en ciertos efectos particulares que le son carácterísticos o en el interés público comprometido5.
A nuestro entender el carácter (genérico) esencial de la bancarrota es el de ser tutela colectiva de la actuación jurídica y su diferencia específica radica en las particularidades que le son propias. Consecuencia de ello es que no puede concebirse su existencia antes de la aparición de un bien jurídico cuya defensa precise un instituto con las características de la bancarrota. Y dicho bien jurídico supone un estado determinado de desarrollo en el volumen y naturaleza de las transacciones patrimoniales. Además es preciso destacar que no puede existir la quiebra sino en un régimen jurídico que paralelamente contemple un sistema de defensas individuales. En legislaciones con sistemas tutelares únicos para la actuación jurídica no cabe hablar de bancarrota, aunque sean muy drásticos, porque en ese caso la intensidad de defensas es sólo el resultado de una política de mayor severidad para con el deudor.
Esta posición nuestra determinará la conclusión a que arribemos acerca del momento en que la bancarrota tuvo su origen, sin perjuicio de que con anterioridad haya podido haber institutos que se le asemejen accidentalmente o que hayan inspirado muchas de sus reglas de procedimiento.
Las primeras instituciones, en un orden cronológico a que hacen referencia vinculatoria con la bancarrota algunos autores, son la manus iniectio, la pignoris capio y la missio in possessionem del Derecho Pretorio, todas ellas desarrolladas por el Antiguo Derecho Romano6. Ellas no constituyen, sin embargo más que apremios para la ejecución de la prestación. Son tutelas individuales de la actuación jurídica y no existe, por tanto, manera de vincularla a instituciones como la quiebra7
Menos sencilla es la eliminación del valor originante de ciertas instituciones del Derecho Romano Clásico.
La introducción de la bonorum venditio, agregada a la missio in possessionem (aproximadamente el año 636 de Roma), permite que ésta pase a ser más propiamente una ejecución patrimonial, en lugar de simple medida de apremio. Pero ni la bonorum venditio ni la posterior bonorum distractio que la sustituyó disponiendo la venta en detalle de los bienes en lugar de en bloque, pueden vincularse en absoluto algún tipo moderno de tutela colectiva, porque dichos procedimientos eran los arbitrios dispuestos para toda eventualidad de defensa de los derechos de crédito; lo que para la mentalidad jurídica contemporánea resulta evidentemente inadecuado, puesto que si no existe un atentado a intereses colectivos no se justifica una drasticidad como la de la bonorum venditio, y si existe tal atentado, instituciones como la bonorum distractio posterior, son insuficientes.
Con la aparición de la cessio bonorum (lex Iulia del año 737 de Roma) el deudor puede evitar la ejecución personal abandonando sus bienes a los acreedores, los que no adquirían el dominio sino que sólo quedaban autorizados para venderlos y pagarse con el...
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