OPINIÓN Nº 269-2017/DTN
| Número de expediente | 269-2017/DTN |
| Fecha de publicación | 27 Diciembre 2017 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Directora de la Oficina General de Administración de la Presidencia del Consejo de Ministros formula varias consultas sobre las modificaciones convencionales al contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley") y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha, salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.
Así, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones que han entrado en vigencia con ocasión de dichas modificaciones a la normativa de contrataciones del Estado, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la legislación vigente.
Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “¿El hecho sobreviniente al perfeccionamiento aludido en el artículo 34-A de la Ley de Contrataciones del Estado, y en el artículo 142° de su Reglamento, está referido a la ocurrencia de un evento de caso fortuito o fuerza mayor?”. (Sic).
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En primer lugar, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado3 contempla, a través de la Ley4 y el Reglamento5, las modificaciones que pueden efectuarse respecto de un contrato; entre ellas: i) la aprobación de prestaciones adicionales; ii) la reducción de prestaciones; iii) ampliación de plazo; iv) la cesión de posición contractual; y, v) las modificaciones convencionales al contrato.
Así, en relación con las “modificaciones convencionales al contrato”, el artículo 34-A de la Ley, que regula su aplicación, dispone lo siguiente:
“Sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar, cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando la modificación implique la variación del precio, debe ser aprobada por el Titular de la Entidad. El Reglamento establece los requisitos y formalidades para estas modificaciones”. (El subrayado es agregado).
Al respecto, se puede apreciar que las modificaciones convencionales al contrato pueden ser convenidas por las partes -cuando no sean aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones-, siempre que tales modificaciones deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a las partes, entre otras condiciones; debiendo cumplirse, para tal fin, los requisitos y formalidades previstos en el Reglamento.
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Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 142 del Reglamento establece los requisitos y formalidades que se deben cumplir para que operen las modificaciones establecidas en el artículo 34-A de la Ley; siendo estos, los siguientes:
“1. Informe técnico legal que sustente: (i) la necesidad de la modificación a fin de cumplir con el objeto del contrato de manera oportuna y eficiente, (ii) que no se cambian los elementos esenciales del objeto de la contratación y (iii) que se sustente que la modificación deriva de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no son imputables a las partes.
2. En el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros, se deberá contar con la opinión favorable del supervisor.
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Informe del área de presupuesto con la certificación correspondiente, en caso la modificación implique la variación del precio.
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La aprobación por resolución del Titular de la Entidad. Dicha facultad es indelegable.
5. El registro en el SEACE de la adenda correspondiente, conforme a lo establecido por el OSCE”. (El subrayado es agregado).
De esta manera, se advierte que uno de los requisitos previstos en el Reglamento para la procedencia de una modificación convencional al...
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