OPINIÓN Nº 100-2017/DTN
| Fecha de publicación | 07 Abril 2017 |
| Número de expediente | 100-2017/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno Regional de Arequipa formula varias consultas sobre la procedencia del pago de prestaciones adicionales de obra ejecutadas sin autorización
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado -OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la "Ley" y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS1
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“A la luz de lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 (en adelante la Ley) y su Reglamento, aprobado mediante el D.S. N° 350-2015-EF, así como lo ilustrado en las Opiniones N° 077-2016/DTN y 007-2017/DTN, ¿Resultaría válido legalmente que la Entidad, en una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad, opte por reconocer directamente las prestaciones adicionales de obra ejecutadas sin previa autorización, ello en lugar de esperar que la otra parte (empobrecido) recurra al Poder Judicial, pues considerando esencialmente razones de costo-beneficio, resultaría más favorable evitar el tiempo que demoraría el proceso judicial, así como el posible pago de intereses e indemnizaciones que denotarían un mayor perjuicio económico para el Estado?
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Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficiencia en las contrataciones públicas −esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, contratando en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad− y el cumplimiento de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario2, el artículo 76 de la Constitución Política dispone que la contratación de bienes, servicios y obras con fondos públicos se efectúe obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la normativa de contrataciones del Estado.
Así, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, al establecer su ámbito de aplicación, precisa que "La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos."
En ese contexto, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo las contrataciones bajo su ámbito, por lo que su incumplimiento conllevaría la responsabilidad de los funcionarios involucrados, de conformidad con el artículo 9 de la Ley3.
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Ahora bien, es importante señalar que una de las características principales de los contratos sujetos a la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado es que estos involucran prestaciones recíprocas. En ese sentido, si bien es obligación del proveedor ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad, es también obligación de la Entidad cumplir con las obligaciones que ha asumido; entre estas, el pago de la respectiva contraprestación al contratista.
En este punto, debe precisarse que en los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado prima el interés público; no obstante, ello no afecta el hecho que, desde la perspectiva del contratista, el interés en participar en una contratación estatal sea el de obtener una retribución económica (pago) a cambio de las prestaciones que ejecute.
Tal hecho no ha sido soslayado por la normativa de contrataciones del Estado, sino que, por el contrario, es reconocido en los artículos 39 de la Ley4 y 149 del Reglamento5, al apreciarse la relación que existe entre las prestaciones que debe ejecutar el contratista y la correspondiente contraprestación o pago que debe efectuar la Entidad por ellas.
En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado reconoce que los proveedores son agentes de mercado que colaboran con las Entidades al satisfacer sus necesidades de abastecimiento de bienes, servicios y obras para el adecuado cumplimiento de sus funciones; sin embargo, dicha colaboración implica el pago del precio de mercado de la prestación, el mismo que debe incluir todos los costos necesarios para su ejecución, incluida la utilidad del proveedor.
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Precisado lo anterior, cabe señalar que si una Entidad obtuvo una prestación por parte de un proveedor, este tendría derecho a exigir que la Entidad le reconozca el pago respectivo −aún cuando la prestación haya sido requerida o ejecutada sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado−, pues el Código Civil6, en su artículo 1954, establece que “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”. (El subrayado es agregado).
Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante la Resolución Nº 176/2004.TC-SU, ha establecido lo siguiente: “(...) nos encontramos frente a una situación de hecho, en la que ha habido –aún sin contrato válido– un conjunto de prestaciones de una parte debidamente aceptadas - y...
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