OPINIÓN Nº 089-2018/DTN
| Número de expediente | 089-2018/DTN |
| Fecha de publicación | 20 Junio 2018 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la señora Yanett Cecilia López López formula consultas respecto a la fiscalización posterior.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado— ,y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —que modifica el Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.
En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado vigente en dicho contexto.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 "(...) sobre la fiscalización posterior de la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el ganador de la buena pro, de la que trata el artículo 42° del mencionado reglamento, para el caso de obras, consulto: Para el caso del que trata el artículo 138° del Reglamento, en el que existe la necesidad urgente de culminar con las prestaciones pendientes de ejecutar en caso de resolución de contrato, y en el que la Entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección, y para el caso en el que el procedimiento de selección se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 y su reglamento, consulto: ¿Es aplicable la fiscalización posterior a este caso en que no hay propiamente dicho un Buena Pro?" (Sic.)
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la contraprestación estipulada. En estos términos, el contrato se entiende cumplido cuando cada parte ejecuta sus respectivas prestaciones a satisfacción de su contraparte.
En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no necesariamente se verifica en todo contrato, pues alguna de las partes puede incumplir sus prestaciones, o encontrarse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la anterior normativa de contrataciones del Estado3 había previsto la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.
Así, el tercer párrafo del artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1017 establecía que en el caso de resolución de contrato de obra y de haber existido saldo pendiente de ejecución, la Entidad podía optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad o -teniendo en cuenta el orden de prelación- podía invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que manifestaran su intención de realizar el saldo de la misma4.
2.1.2 Dicho lo anterior, es importante señalar que el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley y su Reglamento; ante lo cual, debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema jurídico, por regla general, rige el principio de aplicación inmediata de las normas, vale decir, que toda norma debe regir a partir del momento en que empieza su vigencia hasta su derogación5.
Por su parte, mediante Comunicado S/N publicado en enero de 2016, este Organismo Técnico Especializado señaló que “Todas las entidades públicas que se encuentren comprendidas dentro del alcance del artículo 3º de la Ley Nº 30225 deberán aplicar la nueva normativa para la contratación de bienes, servicios y obras que requieran”, precisando que “Los procesos de selección convocados en el marco del Decreto Legislativo Nº 1017 continuarán su trámite con dicha normativa hasta su conclusión (…)”. (El subrayado es agregado).
Asimismo, es importante señalar que el numeral 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional derivada...
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