OPINIÓN Nº 022-2017/DTN
| Fecha de publicación | 31 Enero 2017 |
| Número de expediente | 022-2017/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el señor Julio Villanueva Flores formuló consulta sobre la subcontratación.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTA Y ANÁLISIS
2.1. "¿Para que proceda la subcontratación de un proveedor del Estado ¿es necesario considerar su capacidad máxima de contratación o su capacidad libre de contratación? ¿O basta con que únicamente se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley de Contrataciones del Estado y en el artículo 124 de su Reglamento, y por tanto este proveedor puede subcontratarse en obras del Estado sin tener un límite debido a su capacidad máxima de contratación ni a su capacidad de contratación?”
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la suscripción del contrato entre la Entidad y el proveedor da origen a la relación jurídica patrimonial, en virtud de la cual el contratista se encuentra obligado a ejecutar determinada prestación a favor de la Entidad –que puede consistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra– y esta, a su vez se encuentra obligada a ejecutar su contraprestación que fundamentalmente, consiste en retribuir económicamente al contratista
En este sentido, en principio, es el contratista quien ha sido elegido conforme a los métodos de contratación previstos en la normativa de contrataciones del Estado para ejecutar las obligaciones objeto del contrato en favor de la Entidad, siendo responsable de realizar dicha ejecución; sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, cuando se cumplan determinadas condiciones, sea un tercero ajeno a la relación obligacional existente entre la Entidad y el contratista, quien ejecute algunas de las obligaciones de cargo del contratista.
Así, el artículo 35 de la Ley establece que "el contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección." (El subrayado es agregado).
Del artículo citado, se advierte que el contratista puede subcontratar algunas de las prestaciones previstas en el contrato, siempre que dicha subcontratación no se encuentre prohibida por los documentos del procedimiento de selección y cuente con autorización previa de la Entidad.
2.1.2 Asimismo, de acuerdo con el artículo 124 del Reglamento, solo se puede subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, no pudiendo ser objeto de subcontratación aquellas prestaciones esenciales que se encuentran vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista.
De igual forma, es importante precisar que la subcontratación no enerva la responsabilidad del contratista, pues conforme a lo previsto en el cuarto párrafo del artículo 35 de la Ley, este "(...) mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad."
2.1.3 Para estos efectos, debe tenerse presente que el subcontrato es un contrato derivado y dependiente de otro anterior de la misma naturaleza (contrato base o principal), en virtud del cual uno de los contratantes, en vez de ejecutar personalmente la obligación a su...
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