Una revisión desde la perspectiva constitucional de la técnica del silencio administrativo positivo
| Autor | Juan Carlos Morón Urbina |
| Cargo | Catedrático en la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 405-421 |
Page 405
En las relaciones jurídicas entre particulares, el silencio de unas personas no tiene efecto jurídico alguno, salvo que la normativa es-pecíficamente o mediante un pacto voluntario le hubiere conferido calidad de declaración de voluntad. La regla general es que el silen-cio de un particular frente a otro no importa alguna declaración de voluntad. Por el contrario, en el ámbito de las relaciones entre los administrados y las entidades públicas, el silencio de estas últimas conducen a que la regla general sea la inversa. La no manifestación de voluntad de la entidad a tiempo, es considerada como un hecho administrativo1 al cual le sigue un tratamiento jurídico de declara-ción ficta. La discusión no se centrará -a diferencia a lo que sucede en el derecho privado-, en si la omisión de la entidad conduce a la declaración de voluntad o no, sino a cuál será el sentido de esta de-claración de voluntad aparente dispuesta por la ley, y cuales serán los presupuestos para su acogimiento valido.
Page 406
Conforme conocemos, la doctrina sobre el silencio administrativo positivo afirma que se trata de un modo imperativo de conclusión de los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte, que opera subsidiariamente cuando la autoridad ha incurrido en la inactividad formal resolutiva2 a través de la sustitución de la esperada decisión expresa, por una ficción legal3: la de haberse producido una decisión declarativa estimativa, afirmativa o favorable a lo pedido, en los propios términos, obteniéndose de ello un acto administrativo tácito, con idénticas garantías y efectos que si se hubiese dictado expresamente el acto favorable.
Esa noción del silencio administrativo positivo, surgió a contracorriente del originario silencio administrativo negativo4, con el deliberado propósito de facilitar el ejercicio y desenvolvimiento de derechos sustantivos, restringidos transitoriamente por la necesidad pública de verificar previa-mente el cumplimiento de determinadas condiciones previstas normativamente para su ejercicio (condiciones personales, objetivas o financieras) que demuestren su compatibilidad con el interés publico. A la par de dar esa agilidad al ejercicio de derechos económicos de los ciudadanos, se buscaba obviamente sancionar a la autoridad a cargo de la actividad autorizante cuando incurra en la desidia o incapacidad de resolver en el plazo y forma establecidos.
En este sentido, el ámbito natural de aplicación en las relaciones Estado y ciudadanos5 es la actividad de ordenación o limitación de la Administración, denominada también genéricamente como "actividad autorizante"6, en la que lo que se espera de ella es la comprobación de las exigencias para el ejercicio de derechos constatando que se cumple con las exigencias impuestas normativa-mente para un ejercicio compatible con el bien común.
Parece sensato atender con el silencio la situación insatisfecha y frustrada de aquel ciudadano que no obtiene una respuesta en el plazo debido, cuando en cumplimiento de un deber legal acude a la autoridad para obtener el titulo habilitante (licencia, inscripción, autorización, aprobación,
Page 407
dispensa, admisión, etc.) para ejercer un derecho o libertad de la cual ya es titular, pese a que se ha sometido a la comprobación administrativa de las condiciones previstas para su ejercicio debido y en armonía con el interés publico. Por ello es que el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la ley en el sentido que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que pidió, mientras que los terceros y la propia administración deban respetar esa situación favorable del ciudadano.
No obstante esa concepción, en la práctica el silencio administrativo positivo muestra aspec-tos que le impiden alcanzar el nivel de una verdadera garantía para el administrado, a partir de su propia artificialidad como acto ficticio. Nos referimos al riesgo de la potestad invalidatoria sobreviviente, a la insuficiencia probatoria del silencio administrativo positivo y, por último, a la limitada eficacia y ejecutividad del acto ficticio favorable.
En principio, tenemos que, producida la inactividad resolutiva, el ciudadano se encontrará en la disyuntiva de decidir por sí mismo si lo solicitado resulta conforme a Derecho o no para ejercer la actividad, ya que si no fuera ajustado a Derecho tendrá latente la posibilidad de un acto anulatorio por parte de la Administración, producto de alguna fiscalización de oficio o atendiendo recursos interpuestos por cualquier tercero afectado en sus derechos o intereses por el ejercicio de la actividad autorizada vía el silencio positivo7. Parafraseando a Santamaría Pastor8, podríamos afirmar que, en este aspecto, el silencio administrativo positivo conduce a una trampa para el ciudadano ,distinta si a su caso se aplicara el silencio negativo, ya que mientras este sabe con absoluta certeza que no puede llevar a cabo la actividad en tanto no recaiga resolución favorable; en el caso del silencio positivo el solicitante se encuentra ante el dilema entre hacer o no hacer uso del silencio; si se hace uso de el y lleva a cabo la inversión económica, esta expuesto a que posteriormente la Administración le sorprenda con una imputación de ilegalidad, cancelándole la actividad que creía amparada en el silencio positivo, pero si no la ejerce tampoco podrá esperar una resolución tardía de la Administración ya que se reconocerá incompetente para resolver el caso ya que el silencio positivo se produjo por mandato legal.
Cierto es, que teóricamente esta situación debería ser idéntica a la inseguridad de contar con un acto administrativo expreso, en tanto superviva la potestad invalidatoria de la administración, pero también es cierto que cuando la aprobación es ficta, el funcionario competente desarrolla especial interés -de la mano con un intento de evitar responsabilidades- en probar la nulidad del acto ficticio, hasta incluso acudir a interpretaciones particulares para argumentar supuestos vicios o causales de nulidad inaparentes.
No parece haber ningún problema de ejecución cuando el silencio positivo aplica a supuestos en el que el ciudadano pretende ejercer derechos y libertades propios de un ejercicio aislado9, pero necesi-
Page 408
tados de la autorización estatal. Pero cuando se pretende ejercer derechos o libertades que se realizan en relación o ante otras autoridades (pensemos en procedimientos conexos) el interesado deberá demostrar a éstos que realmente el silencio administrativo acaeció sin contar con alguna documen-tación administrativa que lo respalde. Solo contará con el cargo de la solicitud y con su capacidad de argumentación y persuasión. Son clásicos los ejemplos de Garrido Falla acerca de la precariedad de quien realiza obras de ampliación de su industria y debe demostrar a la instancia de fiscalización municipal que lo hace al amparo del silencio positivo o del mismo constructor que necesita acreditar a la instancia bancaria que el proyecto a financiar se realizara al amparo del silencio positivo10.
Por ultimo, cuando la técnica del silencio administrativo se aplica a relaciones distintas a la autorizante, esto es, en la que el ciudadano necesita alguna prestación material, gestión o servicio real se revela la inexistencia de mecanismos ejecutivos expeditivos para asegurar el cumplimiento de lo aprobado. (ej. la entrega de un documento, una inscripción, o de unas simples copias). Si la autoridad no quiso resolver el pedido, ¿Cómo forzarla eficientemente a que cumpla lo concedido artificiosamente?11, o como se preguntaba Garrido Falla, ¿cómo obligar a la Administración a que ejecute dicho acto tácito?12
Lo expresado, lo podemos resumir en la inseguridad jurídica que el silencio administrativo po-sitivo conduce al ciudadano, no obstante la ilusión con que suele ofrecérsele a la ciudadanía.
Por de pronto, creemos que las clásicas razones para desconfiar de esta figura desde la perspec-tiva de la administración (ej. la peligrosidad al interés público por las ilegalidades que podrían obtenerse por medio del silencio positivo) han sido moderadas y hasta superadas suficientemente en el actual estado de la doctrina y legislación13.
En este contexto es que el presente ensayo pretende explorar, a partir de diversos pronuncia-mientos del Tribunal Constitucional (recaído en procesos constitucionales en los que justiciables han pretendido protección constitucional para situaciones jurídicas derivadas del silencio admi-nistrativo positivo), con las que ha venido construyendo los elementos indispensables para el funcionamiento del silencio administrativo positivo14.
Como no podía ser de otra manera, nuestra vigente Constitución Política del Estado consa-
Page 409
gra...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba