Nuevamente sobre el precario (réplica a un reciente artículo)
| Autor | Gunther Gonzales Barrón |
| Páginas | 70-81 |
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Q
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o
c.
•
Nuevamente
sobre el precario
(réplica a
un
reciente artículo)
Gunther
Gonzales
Barrón
Profesor
Contratado
de
Derecho
Civil
de
la
Pontificia Universidad Católica del Perú,
la Universidad
San
Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso
de
la Vega
y Universidad Tecnológica del Perú.
Introducción
Hace
algún
tiempo escribí
un
artículo sobre la
posesión precaria del artículo
911
del Código CiviP,
en
la
que
afirmaba
la
necesidad
de
una
interpretación
en
clave romanista,
por
lo
que
debía
entenderse
como
precario
a
aquel
poseedor
que
recibe
un
bien
por
concesión graciosa, liberalidad
o
mera
tolerancia, sin estar obligado a
pagar
renta
y con la obligación
de
restituirlo al concedente con
el
primer
requerimiento
que
éste le haga. La
misma
tesis fue reiterada
en
mi libro
<
reales»2•
Esta
postura,
radicalmente
distinta
a
la
sostenida
por
nuestra
jurisprudencia
y
doctrina,
ha
sido
recientemente
contestada
a
través
de
un
artículo
3.
Por
tal
motivo,
considero
conveniente
formular
una
réplica
que
aclare definitivamente la
cuestión a fin que el lector sea,
quien
con
las
dos
versiones a la mano,
pueda
evaluar
el tema y sacar
sus
propias
conclusiones.
El fácil
argumento
de
criticar el
Derecho
Romano
Uno
de
los
argumentos
recurrentes
para
descalificar
una
determinada
postura
jurídica, es
sostener que ésta
<
basa
en
el
derecho
romano>>
y,
por
tanto, la remisión se hace a
un
<
caduco
o
fenecido».
En
tal
sentido,
nuestro
ocasional
contradictor
no
pierde el tiempo
para
apuntalar
su
tesis a través
de
los cuestionamientos a la historia,
Así
puede
leerse lo siguiente:
«Las
raíces
de
la
posesión
son
parte
de
su
atractivo,
pues
enfrenta
al
estudioso
con
la
tentación
de
buscar respuestas
en
un
ordenamiento
difunto,
del
cual
se
pueden
decir
muchas
cosas
casi
sin
resistencia,
e
incluso
asumir
como
verdades
absolutas
las
construcciones
espectrales
de
fallecidos
pretores
y juristas»4•
Realmente es
muy
difícil
compartir
un
párrafo
como el citado,
pues
la historia, mal
que
nos pese, es
<
de
la
vida»
(CICERÓN),
y
resulta
imposible
que
podamos
entender
nuestro
presente
y la proyección hacia el futuro, sin
comprender
las
raíces
de
donde
provenimos. Por tal motivo, y como
punto
previo
de
partida,
debe
quedar
descartado
el
simplismo
de
negar
la
postura
contraria
por
el
sólo hecho
de
<
en
la
historia>>,
Empero, las
incoherencias
no
terminan
ahí,
sino
que
recién
comienzan,
Así
pues,
MEJORADA
sostiene
que
el
precario
romano
es
una
figura
inservible,
ya
que
«resulta
dudoso,
por
decir
lo
menos,
un
utensilio
tan
antiguo
como
las
pirámides
de
Egipto»
5, Esta
afirmación,
con
todo
lo
cuestionable
qué
es,
sin
embargo,
podría
ser
coherente en el discurso
de
los
analistas económicos del derecho,
para
quienes
la
historia
no
sirve, y
menos
si se
trata
del
derecho
romano.
Esa situación,
lamentablemente,
deviene
en
incoherencia total
en
el caso
de
MEJORADA,
pues
él
reiteradamente
se
confiesa
ser
un
seguidor
de
IHERING, y considera
que
su
postura
sobre
la
posesión
6• Si ello es así,
resulta
inexplicable la aversión que tiene MEJORADA hacia
la
posesión
romana,
ya
que
es
de
sobra
conocido
que
JHERING
no
creó
una
teoría
posesoria
autónoma,
sino
que
se
limitó
a
interpretar
(en
forma
personal)
las
fuentes
romanas
y
construir
una
ordenación
sistemática
sobre
su
base.
Esta
situación se
encuentra
históricamente
demostrada
y
no
merece
ningún
reparo
7,
Por
tanto, si la
DOCTRINA
POSESORIA
DE
IHERING
ES
LA
MISMA
QUE LA
DOCTRINA
POSESORIA
ROMANA
(por
lo
menos
según
el
propio
JHERING),
entonces
no
se
entiende
cómo
MEJORADA reniega
de
la posesión
romana
sin
que
le
inspire
el
mismo
rechazo la tesis
de
JHERING.
Téngase
en
cuenta
que
¡IHERING
SE LIMITA A
ESTUDIAR, INTERPRETAR Y ESCLARECER
EL
DERECHO
ROMANO!,
por
ende,
ambas
doctrinas
]
2
«La
posesión
precaria.
Crítica a la
interpretación
dominante»,
EN:
Diálogo
con
la
Jurisprudencia.
Número
56,
Mayo
2003.
Primera
Edición:
Jurista
Edición,
Lima
2003.
Segunda
Edición:
Jurista
Editores,
Lima
2005.
3
4
5
6
7
MEJORADA
CHAUCA,
Martín.
«Precario y
¡qué!>>.
EN:
Actualidad
Jurídica.
Número
151,
Junio
2006.
pp.
57-60.
!bid. pp. 57-58.
lbid. p. 58.
En su
propio
artículo
reiteradamente
sostiene
y
ampara
sus
puntos
de
vista EXCLUSIVAMENTE
en
la lectura (equivocada)
de
JHERING
Entre
otras
frases sostiene: «I'or
lo
tanto, alejándonos
del
Derecho
romano,
pero de la
mano
con
VON
JHERING,
puedo
decir
que
la
posesión
no
se
limita a
la
apariencia
de
la
propiedad sino que comprende
la
apariencia
de
cualquier otro
derecho
patrimonial
sobre
los
bienes» (!bid. p. 59).
«Porque tanto
SAVIGNY
como
JHERING fonnulanm sus opiniones
con
subordinación
al
ordenamiento jurídico ronumo.
No
nos
dice
cómo
piei1S
ellos
la
posesión o
cómo
la
ven
e11
la
realidad social. Tratan
de
explicar unos textos
en
donde
se
ft¡
configura»:
HERNÁNDEZ
GIL,
Antonio.
«Obras
Completas».
Tomo
Il: La
posesión
como
institución
jurídica y social.
Espas~·Calpe,
Madrid
1987. p.
56
.
se
complementan
y
no
se
repelen.
Sin
embargo,
MEJORADA
ha
logrado
un
imposible, contrario a
las reglas
de
la lógica,
pues
él
admira
y postula las
tesis
de
un
romanista,
como
sin
dudas
lo
es
JHERINGs,
pero
no
acepta
el
objeto
de
estudio
(derecho
romano)
al
que
ese
mismo
romanista
dedicó todos
sus
esfuerzos (sic).
Una
situación
parecida
(en
lo
absurdo)
solamente
la
podríamos
advertir
si
un
analista
económico,
que
obviamente
niega
el
derecho
romano, sin
embargo
utilizase
en
forma simultánea
los
argumentos
de
BONFANTE,
BIONDI
o
TALAMANCA.
Sobre
la
noción
de
precario
en
el
Derecho
Romano
Sin
embargo,
el
mayor
problema
de
nuestro
contradictor
se
encuentra
cuando
ingresa
al
<
del precario romano,
pues
allí incurre
en
gruesas equivocaciones que, obviamente, descartan
todo su argumento. En efecto,
sus
errores
son
dos, y
fundamentales:
Primero,
sostiene
que
el
precario
comprende
seis
distintas
hipótesis,
entre
las
que
incluye la del acreedor
prendario
que
tiene derecho
a la
entrega
del
bien
ante
el
incumplimiento
del
deudor, la del
vendedor
frente al
comprador
que
ha
recibido la posesión y
no
la propiedad, la del ausente
frente
al
mandatario
que
defiende
sus
intereses
frente a terceros, etc., y
en
las cuales
supuestamente
no
existe
liberalidad,
ni
revocabilidad
como
característica típica del precario.
Segundo,
y cómo
consecuencia
de
lo anterior, MEJORADA sostiene
que
la
noción
de
precario
no
está
claramente
delimitada
en
las
propias
fuentes
romanas
y,
por
tanto,
ni
siquiera
un
experto
podría
emitir
sentencias categóricas sobre
el
tema9•
Una
vez
más
debemos
lamentar
que
ambas
premisas
estén
alejadas
de
la
verdad.
Sobre
el
particular
debemos
indicar
que
este
error
se
origina
en
una
descuidada
lectura
del
maestro germano,
en
el cual MEJORADA se
apoya
íntegramente.
En
efecto,
JHERING
sostiene
que
solamente
en
los
casos
del
PRECARIO
CONTRACTUAL
no
existen
las
características
típicas
de
la
precariedad,
pero
ello se justifica
en
atención
a
que
en
estas
hipótesis
aparecen
NEGOCIOS COMBINADOS
(o
<>
según
la
doctrina actual)
en
donde
aparece
una
prenda
con
el aí'íadido
de
una
cláusula
de
precario,
o
una
compraventa
con
el
convenio
de
precario,
o
un
mandato
en
el
que
se
combinó
una
concesión
de
GUNTHER GONZALES BARRÓN
precario.
Textualmente
JHERING
dice:
<
fuentes citan
dos
casos
en
que
el
precario
se
presentaba
unido
a
un
acto
jurídico
concluido entre
dos
partes,
es
decir,
en
su función
contractual>>
10• La frase del jurista
germano
no
admite
dudas
y es obvio
que
se refiere
A
UN
CONVENIO DE PRECARIO AL QUE
SE
UNE
UN
ACTO JURÍDICO DISTINTO.
Por
tal
razón
es
evidente
que
las
conclusiones
de
JHERING
no
alcanzan al precario
en
estricto, sino al PRECARIO-
CONTRACTUAL, esto es a la figura mezclada con
otros negocios jurídicos, y
en
el
que
obviamente el
instituto
del
precario
queda
desnaturalizado.
En
efecto,
según
JHERING el precario
podía
ir
unido
con
una
prenda,
en
donde
la
posesión
la
retiene el
deudor
PERO A TÍTULO DE PRECARIO,
con lo cual
el
acreedor
puede
solicitar
en
cualquier
momento
la
devolución
del bien, e incluso
contar
con
un
interdicto
a
su
favor.
JHERING
dice
lo
siguiente
sobre
esta hipótesis:
«Tratándose
de
bienes
inmuebles,
el
acreedor
podía
dejar
sin
peligro,
provisionalmente,
la
posesión
al
deudor;
pero
no
dejaba
de
ofrecer
importancia
para
su
posición
jurídica
la
manera
como
lo
hacía.
Si
IZO
había
hecho
ninguna
reserva,
¡zo
podía
procurarse
la
posesión
más
que
por
medio
de
la
in
rem
actio
y
por
la
fiducia;
además
había
en
este
caso
la
particularidad
de
la
usureceptio lucrativa
(Gayo
JI,
60),
es
decir,
de
la
prescripción
extintiva
adquirida
por
el
transcurso
de
un
illZO.
Obviaba
el
acreedor
estas
dos
dificultades
arrendando
el
fundo
al
deudor o
dándoselo
en
precario.
Se
recomendaba
el
primer
medio
cuando
se
había
prestado
el
capital
por
muchos
illlos
y
se
había
convenido
el
pago
de
intereses
periódicos;
la
renta
ocupaba
aquí
el
lugar
de
los
intereses
del
capital.
Cuando el préstamo se había hecho
por
un tiempo
más
corto, y el capital y
Jos
intereses
no
debían
pagarse hasta el día del vencimiento, se recurría
al precario.
En
ambos
casos
el
acreedor
se
hallaba
en
situación
de
poder
procurarse inmediatamente
la
posesión
el
día
del
vencimiento>>]].
En este
párrafo
se
comenta
que,
en
situaciones
normales,
el
acreedor
debe
instar
una
acción real
para
obtener
la
posesión
o
utilizar
la
fiducia
en
garantía
(el
acreedor
se convierte
en
propietario),
aunque
en
este último caso existe el riesgo
de
que
el
uso
que
mantiene el
deudor
le permita recuperar
el
dominio
en
virtud
a la usureccptio
(modalidad
primitiva
de
usucapión)
12
•
Para
evitar
esta
posibilidad, y
además
para
procurarse la inmediata
toma
de
posesión del inmueble,
el
acreedor
puede
8
¿Podría
no
ser
romanista
el
autor
de
la
monumental
obra:
«Espíritu
del
derecho
romano
en
las
etapas
de
su
desarrollo»?
Esta
obra,
de
varios
tomos,
empezó
a
publicarse
en
1852: WIEACKER,
Franz.
«Historia
del
Derecho
Privado
de
la
Edad
Moderna».
Traducción
de
Francisco
Fernández
Jardón,
Editorial
Comares,
Granada
2000. p. 409.
9 !bid. p. 58.
10 JHERING,
Rudolf
von. «La
posesión''·
Traducción
de
Adolfo
Posada, Editorial Reus,
Madrid
1926, p. 578.
Luego
agrega
una
tercera
hipótesis
(la
del
mandato),
no
prevista
en
las
fuentes
romanas,
aunque
él la
deduzca
por
mera
intuición.
11
!bid.
pp.
578-579.
12
Textualmente
GAYO (G.2,60) dice:
«Como
la
transmisión
de
garantía puede ser
con
t/11
acreedor,
en
dcrcclto
de
prendo, o
con
un
anr(c;;o,
para
que
nuestras
cosas
estén
segura~
en
su
podo:
c11
el
caso
de
que
se
haya
acordado
la
transmisión
de
garantía
con
un
1711ligo,
CZ'idcnfcnrcllfc,
la
recepción
por
el
uso compete
siempre;
si, en
cambio,
lw
sido
con
el
acreedor,
compete siempre que
se
haya
pagado
el
dinero; cuando
no
se
Ita
pngndo
com¡h'te únicnmente si
el
deudor
no
In
recibió
del
acreedor
e11
m-rc¡zdnmicnto ni
se
In
pidió
pnrn
•
-
["-
o
u
-
Q
·-
=
;;;;¡
....,
o
=
o
¡;¡;,
•
NUEVAMENTE SOBRE EL
PRECARIO
dejarle el bien al
deudor
a título
de
arrendamiento,
o
constituirlo
en
precario.
Es
obvio,
pues,
que
JHERING
no
se
refiere
al
precario
en
sí,
sino
al
negocio combinado, mezclado o mixto
de
prenda-
precario,
cuya
función
era
lograr
un
determinado
fin práctico (obtener
una
rápida
recuperación
del
bien)n.
Un
ejemplo
más:
MEJORADA
dice
que
es
precaria la situación
en
la cual se halla
«el
vendedor
frente
al
comprador
que
ha
recibido
la
posesión
del
bien,
pero
aún
no
la
propiedad>>
14
•
En
realidad las fuentes
romanas
dicen otra cosa:
«Lo
que
se
vende con
el
convenio
de
que
el
comprador
lo
tenga
en
precario
hasta
que
se
pague
el
precio
total,
puede
recuperarlo
el
vendedor
si
el
comprador
ha
dejado
de
pagar>>:
D.43.26.20. Fíjese
que
UNA
COSA
ES LA
COMPRAVENTA,
Y
OTRA
COSA
MUY
DISTINTA
ES
LA
COMPRAVENTA
CON
EL
CONVENIO
DE
PRECARIO.
Aquí
estamos
ante
una
venta EN LA CUAL
NO
SE
ENTREGA
EL
BIEN
AL COMPRADOR POR VIRTUD DE
ESTE
TÍTULO,
pues
de
ser así éste se
haría
propietario
en
forma
inmediata, sino que la entrega del bien se hace POR
UN
TÍTULO DISTINTO
(que
las
fuentes
llaman
«convenio>>),
que
es el
de
PRECARIO.
De
esta forma
el
vendedor
no
ha
realizado
una
tradición traslativa
de
la
propiedad,
sino
que
ha
concedido
en
forma
graciosa la
posesión.
Esta ficción
permite
que
el
vendedor
pueda
recuperar
fácilmente la
posesión
a través del interdicto
correspondiente
y,
además,
se
evita
la
transmisión
de
dominio
a
favor
del
comprador
hasta
que
cancele
el
precio, con lo cual
se
logra
reconocer
jurídicamente
una
figura
análoga
a
nuestra
moderna
«compraventa
con
reserva
de
propiedad».
El
problema
de
MEJORADA es
que
pretende
tomar
como ejemplos
de
<>
aquellos casos
que
en
realidad son NEGOCIOS DE DISTINTO TIPO
(compraventa, prenda, mandato),
pero
a los
que
se
le adiciona
un
pacto
de
precario.
Aquí
el
error
se
encuentra en
una
equivocada lectura
de
JHERING,
pues
el
autor
germano
tiene
muy
en
claro la función
combinada
que
cumple
el
precario
en
estos
negocios, y
por
eso los
agrupa
bajo la
expresiva
denominación
de:
«función
contractual
del
precario>>15 • Es
obvio
que
estas
«mezclas>>
representan
negocios mixtos
16
, con efectos exóticos
o
anómalos
en
muchos
casos,
PERO
QUE
NO
REPRESENTAN A LA FIGURA DEL PRECARIO
entendida
en sentido
propio
o estricto.
Para
terminar
de
aclarar
cuál
es
la
errata
de
MEJORADA,
bien
podemos
utilizar
el
siguiente
ejemplo:
supongamos
que se mezclan
dos
contratos
para
cumplir
un
fin
común
(contrato mixto), como
puede
acontecer
en
el
arrendamiento
con
opción
de
compra
(arrendamiento
financiero).
Pues
bien,
a
nadie
se le ocurre analizar este contrato
desde
la
perspectiva
aislada
del
arrendamiento
o
de
la
opción,
ya
que
en
ese caso la finalidad del negocio se
desnaturaliza.
Así, la
opción
de
compra
en
forma
individual
no
tiene sentido,
pues
el negocio tiene
como
función
(también)
que
el accipiens
goce
y
disfrute del bien,
ya
que
sin este elemento el otro
no
sirve.
Por
tanto,
NO
podemos
estudiar
el
contrato
de
arrendamiento
financiero
(negocio
mixto)
a
través
del
arrendamiento
ordinario
(negocio
simple).
Empero,
aquí
nuestro
contradictor
ha
sacado conclusiones del precario (hipótesis simple)
a través del
estudio
de
contratos
que
combinan
el
acto
de
concesión
en
precario con
otros
negocios,
con lo cual conforman OTRO NEGOCIO -MIXTO-,
distinto al precario (hipótesis compleja)
17
.
El
error,
pues, salta a la vista.
En realidad,
toda
esta polémica SIN SENTIDO
se hubiese evitado si es
que
los
<
intérpretes>>
del derecho
romano
se hubiesen limitado a realizar
algo
bastante
elemental
(y científico, dicho sea
de
paso),
esto
es, LEER LAS
PROPIAS
FUENTES
ROMANAS:
0.43.26.1:
Precario
es
lo
que
se
concede en uso al
que
Jo
solicita con «preces»
(ruegos),
y
por
tanto
tiempo
cuanto 1 o tolere el concedente.
(1)
Clase
de
liberalidad
ésta
que
proviene
del
derecho
de
gentes.
(2)
Se
distingue
de
la
donación
en
que
el
que
dona
da
para
no
recibir
nada
y
el
que
concede
en
precario
da
como
para
recibir
tan
pronto
quiera
poner
fin
al
precario.
(3)
Se
parece
al
comodato,
pues
el
que
presta
el
uso
de
una
cosa
lo
hace
para
que
el
que
la
reciba
110
adquiera
la
propiedad, sino
para
dejarle usar
de
la
cosa
comodada.
poseerla
en
precario;
sólo
entonces compete
la
usucapión lucrativa»: ORTIZ MÁRQUEZ, Julio.
«Comentario
a
las
Instituciones
de
Gayo».
Ediciones
Tercer
Mundo
-
Universidad
Libre
de
Colombia,
Bogotá 1968. p. 188.
13
14
15
16
17
MEJORADA sostiene (Op. Cit., pág. 58): «Así tmemos
que
respecto
del
prccarium
el
Derecho
romano
reconoció
la
acción
de
dcfCilsa
de
la
posesión
en
las
siguientes situaciones:
i)
la
del
acre~dor
frente
al
deudor prendario
para
a~ceder
al
bien
ante
el
ÍI!Clilllplimi~llto
de
la
obligación
gara11tizada».
Nuestra
pregunta
es:
¿CUANDO
DIJO ESO IHERING? COMPARESE ESTA «INTERPRETACION»
DE MEJORADA
CON
LA
OPINIÓN
REAL DE IHERING, INSERTA
EN
EL
TEXTO PRINCIPAL.
No
existe
punto
de
comparación
entre
una
y
otra,
pues
IHERING
en
ningún
momento
asimila
las
dos
hipótesis,
sino
que
se
limita
a
indicar
que
la
constitución
en
precario
podía
facilite1rle
las
cosas
al
acreedor
prendario,
siempre
que
ambas
figuras
se
den
simultáneamente,
lo
cual
no
tenía
porque
suceder
así,
ya
que
ambas
situaciones
jurídicas
eran
totalmente
autónomas
con
sus
propios
requisitos
y efectos.
!bid. p. 58
IHERING.
Op.
Cit. p. 578.
CARRESI, Franco.
«11
ContraltO>>. Giuffré, Milán 1987,
Tomo
J.
pp.
313-314.
«La
causa
es
un criterio normativo
para
la
calificación
de
la
111ixtura
y
del
coligallleiJto
de
los
contratos
en
virtud
del
principio
de
unidad estructural
que
define
el
negocio jurídico
ly
el
contrato
en
particular)
como
una totalidad autónoma
de
relaciones intemas.
Dentro
de
este conjunto
orga11izado
110
hay término o elemento suelto,
cada
término está
en
relación
cmr
otro o
f'll
rc/acióu
con
la
totalidad
que
lo
constituye.
Una
uuidad estructural implica
ww
coherCilcia»:
MORALES HERVIAS, Rómulo.
«Contratos
coligados».
EN:
Estudios
sobre
Teoría
General
del
Contrato.
Grijley,
Lima
2006. p. 355.
Siendo
ello así,
¿cómo
puede
estudiarse
el
precario
a
través
de
figuras
distintas
como
la
compraventa-precario
o la
prenda-precario?
0.43.26.2:
Dice
el
pretor:
«Restituirás
al
demandante
aquella
cosa
objeto
de
la
demanda
que
has
recibido
de
L;le11
premrio
o
has
dejado
dolosamente
de
tener
en
tu
poder>>.
(1)
Estl'
interdicto
es
restitutorio. (2)
Es
de
justicia
natural,
pues
el precario se pueda revocar
cuando se quiera,
ya
que
es
¡zafuralmmtc justo
que
uses
de
mí
liberalidad
por
el
tiempo
que
yo
quiero
y
que
pueda
ri"'uocar/aa/mudar
mí
m/
untad.
Así
pues,
cumuto
se
nos
ha
solicitado un
precario,
no
sólo
podemos
ejercitar
este
interdicto, sino también
la
acción
de
palabras
prescritas
que
nace
de
la
buena
fe.
(3)
Se
entiende
que
tiene
en
precario
el
que
está
en
posesión
de
una
cosa
o
derecho
a
causa
tan
sólo
de
que
solicitó
y
consiguió
que
se
le
dejara
poseer
o
usar.
¿Alguna
duda?
Es
evidente, pues, que
el
precario
romano
es
un
poseedor
que
recibe
el
bien
por
concesión graciosa
(liberalidad)
o tolerancia,
que
no
paga renta y que está sujeto a la revocación
libre
del
concedente
1
~.
Por lo demás, esa es la definición
que
comparten
los
romanistas,
salvo
por
cierto la
GUNTHER GONZALES BARRÓN
única
(y
curiosa)
interpretación
que
ahora
se
comenta. Sobre
el
particular,
podemos
citar, además,
la definición
de
SCHULZ:
<
dice
que
el
precario
era
la
concesión
de
una
cosa
a título gratuito y
con
carácter
revocable a voluntad
del
constituycnte>>
19
• Por
su
parte,
D'ORS
sei'íala
que
el
precario
es
una
posesión
esencialmente
revocable,
ya
que
la
concesión
se
había
otorgado
por
liberalidad, esto es,
por
ruegos
(<>,
de
donde
deriva el término) del precario
20
•
Sobre
la
noción
de
precario
en
el
Derecho
Moderno
Por
Derecho
moderno
entendemos
aquel que se
origina a
partir
de
las codificaciones europeas, con
lo
cual
el
viejo
Derecho
romano
deja
de
tener
vigencia
formal.
En
tal
sentido,
será
interesante
hacer
un
breve
recorrido
respecto
a las
posturas
(actuales)
que
se tienen con respecto a esta figura
jurídica.
18
MEJORADA
llega
a
sostener
lo
siguiente:
«Eil
1hji11itiva,
110
so11
la
revocabilidad o fragilidad
de
la
posesió11
los
emhlemas
del
precari11111
romn11o
como
lu1n
dicho
algunos
curiosos, características
que
sólo
se
presCIItnll
e11
los
casos
iz•)
y
v),
sino
In
provisimwlidad
y licitud
como
clcme11tos
determinantes•<
Op.
Cit. p. 58.
Una
vez
más
el
error
proviene
de
una
mala
lectura
de
JHERING,
ya
que
éste
comenta
las
hipótesis
de
PRECARIO
CONTRACTUAL,
en
donde
existen
dos
negocios
combinados,
y
por
lo
cual
las
características
estrictas
del
precario
son
afectadas
por
el
negocio
al
cual
se
une.
Por
ejemplo:
si el
precario
se
une
al
contrato
de
compraventa
o a la
prenda,
entonces
el
negocio
complejo
que
surge
ya
no
puede
ser
considerado
una
liberalidad
(¿cómo
se
explicaría
el
precio
en
la
compraventa?
¿cómo
se explicaría la
obligación
de
devolver
el
préstamo
en
la
prenda?),
ni
tampoco
puede
considerarse
que
el
concedente
tiene
la
potestad
de
libre
revocación
justamente
por
faltar
el
ánimo
liberal.
Solamente
para
los
casos
de
PRECARIO
CONTRACTUAL,
Ihering
sostiene:
«la
11oció11
de
libera/itas
110
reviste
In
me110r
exactitud
en
cun11to
nlprecarium convenido
con
ocnsió11
de
1111a
relnció11
C011tractunl
... » (JHERING.
Op.
Cit., p. 584); luego agrega:
«El
vendedor
110
le
hace
u11
favor
al
comprador
C11011do
le
entrega
In
cosa
antes
del
pago;
éste
ila
sido
co11ve11ido
por
co11trato,
y
el
comprador
tie11e,
pues,
derecho
a
la
posesión. Precisamente
por
esto
110
puede privársele
de
la
posesión hasta
el
advenimiento
de
la
circu11sta11cia
que
co11_fiere
al
vendedor
el
derecho
de
reclamar
de
1111evo
la
cosa
( ... )
La
pretendida revocabilidad
volu11tnria
del
prccarium
110
resultaba, según esto, frmdada
en
este
caso:
era
absolutamente
i11compatible
con
el
fin
del
co11trato
y hubiera hec/w
imposible
las
rclacio11es.
Pues
bie11:
lo
que
es
cierto
e11
este
caso,
debe
haberlo sido igualmente
c11
Roma
para
el
caso
de
la
dació11
e11
prc11dn"
(!bid. pp. 585-586).
Nótese
la
clarísima
postura
de
JHERING
(véase
los
resaltados),
por
la
cual
los
elementos
de
liberalidad
y
revocabilidad
no
se
presentan
en
el
PRECARIO
CONTRACTUAL,
esto
es,
en
la
conjunción
de
dos
negocios:
compraventa-precario,
o,
prenda-precario,
por
cuanto
en
este
tipo
de
negocios
mixtos
la
compraventa
o la
prenda
absorbe
o
subsume
al
precario,
quien
obviamente
cumple
una
función
auxiliar
o
instrumental,
en
uno
para
evitar
que
el
comprador
sea
propietario,
en
el
otro
para
otorgar
al
acreedor
un
remedio
efectivo
de
recuperación
de
la
cosa
(interdicto
de
precario).
JHERING,
nuevamente
aclara
su
tesis: «En
lodo
caso,
110
ofrece
duda,
segzí11
todo
lo
que
precede,
que
el
dogma
actual
de
la
revocabilidad
del
precarium
es
i11cxacto;
es
preciso
restringirlo
al
precario
liberal;
110
time ninguna
aplicació11
al
precario
co11tractunl>>
(!bid. p. 587). De
aquí
se
advierte
que
la
liberalidad
y
revocabilidad
no
son
características
del PRECARIO CONTRACTUAL, y claro
qué
no
lo
son,
pues
allí
el
precario
no
es
precario,
es
un
simple
pacto
añadido
a
un
contrato
principal
al
cual
se
subsume
conformando
un
complejo
negocial. En tal caso,
es
evidente
que
la
función
económica
de
la
compraventa
y
de
la
prenda
resultan
preponderantes
(¿para
qué
se
compra
un
bien,
para
tenerlo
como
precario
o
para
adquirir
finalmente
la
propiedad?
¿para
qué
se
da
en
prenda
un
bien,
para
tenerlo
como
precario
o
para
asegurar
el
cumplimiento
de
una
obligación?);
por
tal
motivo,
las
características
del
precario
quedan
desvirtuadas
por
la
función
económica
del
negocio
preponderante,
razón
por
la
que
el
precario
(cláusula
añadida
con
efecto
secundario)
pierde
sus
notas
de
revocabilidad
y
liberalidad.
En
cambio,
el
propio
JHERING
admite
que
esas
notas
típicas
sí se
encuentran
en
el PRECARIO LIBERAL,
siendo
que
éste
corresponde
realmente
a la
figura
del
PRECARIO,
pues
los
otros
son
negocios
mixtos
o
combinados
en
donde
el
elemento
fundamental
es
la
venta
o la
prenda.
La
equivocación
de
MEJORADA se
encuentra
en
haber
confundido
EL
PRECARIO
con
las
distintas
hipótesis
de
PRECARIO
CONTRACTUAL,
cuando
éstas
no
son
más
que
NEGOCIOS
DISTINTOS
(compraventa,
prenda)
a
los
que
se
le
combina
el
precario;
pero
corno
en
todos
los
negocio
conjuntos
el
análisis
de
uno
solo
de
sus
elementos
(en
este
caso el
precario)
no
hace
sino
desnaturalizar
completamente
la
figura
(que
no
se
refiere
sólo
al
precario,
y
allí
el
error,
sino
a la
compraventa-precario
o a la
prenda-precario).
En
resumen,
¿es
posible
admitir
conclusiones
válidas
sobre
el
precario,
cuando
en
realidad
se
analizan
las
figuras
diversas
de
compraventa-precario
o
de
prenda-precario?
La
respuesta
es
evidentemente
negativa.
Por
tal
motivo,
la
opinión
de
MEJORADA
sobre
el
precario
romano
debe
descartarse,
no
sólo
porque
se
origina
en
una
errada
lectura
de
JHERIG,
sino
además
porque
desconoce
las
fuentes
romanas,
cuyo
texto
literal
aparece
en
la
parle
principal
de
este
artículo.
El
precario, pues, se caracteriza
precisamente
por
la LIBERALIDAD Y LA REVOCABILIDAD.
Por
el
contrario,
ni la
provisionalidad,
ni
la
licitud
son
características
típicas
del
precario,
ya
que
si
bien
éstas
se
encuentran
presentes
en
la
figura,
sin
embargo,
no
la
delimitan
en
forma
precisa
de
otras
hipótesis
(de
posesión
o
tenencia)
que
también
comparten
las
mismas
características:
acreedor
prendario,
arrendatario,
comprador
que
no
es
propietario,
etc.
1Y
SCHULZ, Fritz.
«Derecho
Romano
Clásico».
Traducción
de
José
Santa
Cruz
Tcijciro, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960.
p.
411.
20
D'ORS,
Alvaro.
«Derecho
Privado
Romano».
Ediciones
Universidad
de
Navarra,
Pamplona
1997. p. 196. •
111
NUEVAMENTE SOBRE EL PRECARIO
En efecto,
de
un
repaso
sobre
los
principales
Códigos
Occidentales (Francia,
Alemania
e Italia)
podemos
advertir
que
ninguno
de
ellos
regula
en
forma específica
la
posesión precaria,
aun
cuando
la
doctrina
MANTIENE
LA
MISMA
DEFINICIÓN
DEL DERECHO ROMANO, e incluso se
ha
querido
ver la incorporación
de
la figura
en
el contrato
de
comodato a través de
la
concesión de uso con carácter
revocable,
aun
cuando
se otorgue
un
plazo
para
el
goce del bien.
Por
ejemplo, el art. 1889 del Código
Napoleónico
de
1804,
que
otorga
al
comodante
la
potestad
de
solicitar
la
devolución
de
la cosa si es que
tuviese necesidad
de
utilizarla,
ha
motivado a que la
doctrina francesa (entre ellos COLIN y CAPITANT)
considere que
en
ese caso
<
precario»
21
•
Por
su
parte,
en
Italia también se considera que
el
precario se
origina
en
la tolerancia o licencia del concedente, con
carácter esencialmente revocable
22
•
En España la doctrina también considera
que
el
precario
es
el
poseedor
por
concesión
liberal
o
graciosa
que
debe
restituir
el
bien
al
primer
requerimiento,
Es el
caso,
por
ejemplo,
de
HERNÁNDEZ
GIU
3
-cuya
monografía
sobre
la
posesión
debe
ser
la
más
importante
en
idioma
castellano-, y
de
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS,
para
quien
el
precario
es
una
posesión
obtenida
por
tolerancia pero
en
donde
la cosa
pasa
al
poder
autónomo
del precarista24• En el caso
argentino
el
una
previsión explícita,
aun
cuando
con
una
pequeña
desviación
del
régimen
romano
por
la
identificación
del
precario
con
el
comodato:
«Si
el
préstamo
fuera
precario,
es
decir;
si
no
se
pacta
la
duración
del
comodato
ni
el
uso
de
la
cosa
y
éste
no
resultare
determinado
por
la
costumbre
del
pueblo,
puede
el
comodante
pedir
la
restitución
cuando
quisiera.
En
caso
de
duda,
incumbe
la
prueba
al
comodatario>>
(art. 2285). La
misma
situación se presenta en el derecho chileno,
aun
cuando
el
Código
de
Andrés
Bello contiene
una
solución
más
próxima a la ortodoxia:
<
comodato
toma
el
título
de
precario
si
el
comodante
se
reserva
la
facultad
de
pedir
la
restitución
de
la
cosa
prestada
en
cualquier
tiempo
...
también
se
entiende
por
precario
cuando
no
se
presta
la
cosa
para
un
servicio
particular ni
se
fija
tiempo
para
su
restitución, constituyéndolo igualmente
la
tenencia
de
las
cosas
ajenas
sin
con
trato
y
por
ignorancia
o
mera
tolerancia
del
dueñO>>
(art. 1295).
En conclusión,
no
sólo el Derecho romano tiene
una
noción unívoca del precario, sino que
además
ésta
ha
perdurado
en
el
Derecho
moderno,
con
algunas mínimas variantes, tal y como se demuestra
de
la relación
de
Códigos y autores
que
se
han
citado
en
calidad
de
muestra,
pues
el listado
podría
llenar
fácilmente
un
libro entero. En tal sentido, está claro
que
antes
y
ahora
el
precario
es
un
poseedor
que
goza
de
la
posesión
por
virtud
de
liberalidad,
por
tolerancia o
simple
licencia
del
concedente, y
que
está
obligado
a
devolver
el
bien
al
primer
requerimiento.
Por
tanto,
la
interpretación
de
MEJORADA,
para
ser
admitida,
tendría
que
cambiar
el
sentido
de
la historia, los Códigos25, la
doctrina
que
la
comenta,
e
incluso
tendría
que
subvertir
la lógica
propia
del lenguaje. En efecto,
según
el Diccionario
de
la Real Academia, el precario
se define
en
su
acepción jurídica como:
<
se
tiene
sin
título,
por
tolerancia
o
por
inadvertencia
del
dueiio>/
6•
En
resumen
La
noción
de
precario
que
postula
el
profesor
MEJORADA se sustenta
en
dos
ideas-fuerza:
El
precario
romano
no
necesariamente
se
caracteriza
por
la cesión graciosa (sin renta) del
concedente, y libremente revocable. Siendo ello
así, y
supuestamente,
no
habría
uniformidad
sobre lo
que
las fuentes
romanas
entienden
por
precario.
En virtud a lo expuesto
en
el párrafo anterior, el
precario del art.
C.C.
no
tiene relación con el
concepto
romano
y,
por
ende,
es
necesario
«Construirlo>>
de
acuerdo
a los
materiales
del
ordenamiento
peruano
vigente. Siendo ello así,
21
Cit.
MORENO
MOCHOLÍ,
Miguel.
«El
Precario».
Bosch
Casa
Editorial,
Barcelona
1951.
p.
254.
A
veces
los
autores
franceses
hablan
de
«precariedad»
para
referirse
a
los
poseedores
que
no
poseen
en
concepto
de
dueño
y,
por
ende,
a
quienes
no
está
habilitada
la
prescripción
adquisitiva;
sin
embargo,
este
uso
del
vocablo
«precario»
no
afecta
nuestras
conclusiones,
por
cuanto
en
Francia
se
reconoce
con1o
estricto»
a
aquel
que
goza
de
la
posesión
por
liberalidad
del
concedente,
y
con
carácter
de
revocabilidad,
esto
es,
al
precario
romano.
Por
tanto,
y
sin
perjuicio
de
la
confusión
terminológica
que
denuncia
SACCO
y
CATERINA
respecto
a
este
uso
promiscuo
del
término
«precario>>, lo
concreto
es
que
la
doctrina
francesa
tarnbién
está
conforn1e
en
entender
que
el
(>
(en
sentido
estricto)
es
el
mismo
que
el
precario
romano:
SACCO,
Rodolfo
y
CATERINA,
1\affaele.
,
Possesso».
Giuffré
Editore,
Milán
2000. p. 52.
22 MESSJNEO,
Francesco.
«Manual
de
Derecho
Civil
y
Comercial».
Traducción
de
Santiago
Sentís
Melendo,
EjEA,
Buenos
Aires
1979,
Tomo
III. p. 219.
También
en:
Tomo
VI
pp.
111-112.
23
HERNÁNDEZ
GIL
Op.
Cit.,
Tomo
IL
p. 405.
24
PEÑA
BERNALDO
DE
QUIRÓS,
Manuel.
«Derechos
Reales.
Derecho
Hipotecario».
Centro
de
Estudios
Registrales,
Madrid
1999,
Tomo
l. p. 185.
25
Puede
llevar
a
dudas
que
los
tres
Códigos
más
importantes
(francés,
alemán
e
italiano)
no
regulen
el
precario;
sin
embargo,
ese
detalle
se
explica
fácilmente
si
tenemos
en
cuenta
que
la
codificación
se
caracteriza
por
ser
un
fenómeno
de
generalización
y
abstracción
de
los
datos
jurídicos;
por
tanto,
si
ya
existe
un
concepto
general
de
posesión,
y
habiéndose
ampliado
la
protección
posesoria
a
un
gran
número
de
hipótesis
en
los
que
hay
control
sobre
la
cosa,
entonces
pierde
importancia
una
regulación
específica
sobre
el
precario,
ya
que
la
misma
está
contenida
en
la
regulación
general.
Por
tal
razón,
los
Códigos
no
establecen
normas
sobre
la
«posesión
del
precario»,
como
no
lo
hacen
tampoco
para
la
«posesión
del
arrendatario>> o la
«posesión
del
usufructuario".
Por
el
contrario,
los
Códigos
más
romanizados,
como
el
argentino
y el
chileno,
sí
cuentan
con
normas
sobre
el
precario,
ya
que
en
ellos
la
influencia
del
Derecho
romano
ha
sido
mayor.
26
REAL
ACADEMIA
ESPAÑOLA.
Diccionario
de
la
Lengua
Espa11ola. 21" Edición.
Madrid
1992,
Tomo
!l.
p. 1652.
el
precario
sería
un
«concepto
procesah
(sic),
en
virtud
del
cual
el
juez
podría
decidir
quien
tiene «mejor
derecho
a poseer» a través
de
un
proceso
de
desalojo.
La
primera
afirmación
de
MEJORADA
se
encuentra
ampliamente
refutada
en
el
acápite
anterior,
por
cuanto
se
ha
demostrado
que
el
concepto
de
precario es único
en
el derecho romano,
e incluso
en
el
moderno.
Por
tanto,
no
vale la
pena
repetir lo ya expuesto, y
más
bien
debemos
reiterar
que
la
noción
romana
de
precario
que
utiliz_a
nuestro
ocasional
contradictor
NUNCA
EXISTIO,
ya
que
su
punto
de
partida
es
una
equivocada
lectura de IHERING.
La
segunda
idea
de
MEJORADA
tampoco
puede
resistir el
embate
de
la crítica. Así pues, si el proceso
es
un
INSTRUMENTO
para
el
reconocimiento
o
protección
de
derechos
subjetivos
materiales
o
intereses legítimos, entonces el proceso
de
desalojo
(o
cualquier
otro)
existe
para
PROTEGER
UNA
SITUACIÓN JURÍDICA
que
le es pre-existente, y
que
constituye
un
derecho
o
un
interés
tutelado
por
el
ordenamiento.
Por
tanto,
resulta
simplemente
absurdo
sostener
que
el
<
de
desalojo» (que
es, ya,
un
instrumento)
sirve
para
defender
una
<
procesal>> (otro
instrumento).
Recuérdese
que
el
proceso
tutela
derechos,
y
no
<
procesales>>,
pues
una
de
las
tareas
primordiales
de
los
ordenamientos
es la
de
proveer
una
eficaz
TUTELA
DE
LOS
DERECHOS
que
en
él
son
reconocidos y
garantizados
27; el proceso es
un
medio
para
lograrlo, pero sólo eso:
un
medio.
En
realidad,
lo
que
pretende
nuestro
contradictor
es
OTORGAR
UNA
FACULTAD
DISCRECIONAL AL JUEZ, a fin
que
éste evalúe
en
cada
caso
concreto
qué
sujeto
está
en
mejor
situación
que
otro
con
respecto
a la
posesión.
El
problema
de
esta
postura
es
que
NO
SE
SUSTENTA
EN
NORMA
ALGUNA
(lo
que
de
por
sí
basta
para
descartarla),
pero
además
resulta
CONTRARIA A
LA SEGURIDAD JURÍDICA
pues
dota
al
magistrado
de
una
potestad casi
omnímoda,
ya
que
en
virtud
de
su
leal
saber
y
entender,
podría
decidir «quién
tiene
mejor
derecho
a
poseer>>.
Esta reviviscencia
de
la
llamada
acción
publiciana
28,
resulta
incompatible
con
la
seguridad
que
encarna
el
Derecho
moderno,
amén
de
que
no
existe
en
el
ordenamiento
sustantivo
un
<
derecho
a
poseer>>,
salvo
cuando
se
cuenta
con
un
título
absoluto
(derecho
real) o
un
título
temporal
que
obliga a restituir (posesión mediata),
pero
en
ningún
caso
existe,
o
es
tutelado
un
abstracto
<
derecho
a poseer>> (sic),
basado
en
criterios
GUNTHER GONZALES BARRÓN
subjetivos y sin
ningún
fundamento,
salvo el caso
obvio
de
la tutela interdictal,
pero
que
obviamente
es
otra
cosa y
no
se protege a través del
desalojo
2
~.
Lo expuesto
en
la siguiente cita refuta totalmente la
tesis
aquí
criticada:
<
postura
sign
iftca
desconocer
la
naturaleza
de
la
propiedad
y
de
la
posesión
(pues
110 existen entre
ambas 'posesiones' intermedias), establece una
peligrosa
inseguridad
en
las
relaciones
patrimoniales,
desconoce
la
naturaleza
'erga
onmes'
de
la
declaración
de
propiedad y
es
una muestra
de
la
creciente
vulgarización
de
los
conceptos jurídicos.
En
una
reivindicatoria
fundada
en
'un
mejor
derecho
a
poseer
que
la
posesión'
(como
sería
la
publiciana)
significa
una
discrecional
atribución
por
el
juez
de
la
titularidad
de
las
cosas
sin atender a conceptos jurídicos y
atendiendo
a
razones
circunstanciales
de
preemimzcncia
(por ejemplo,
la
publicación
de
un catálogo
administrativo,
las
opiniones
de
la
prensa,
el
'sentir
social
generalizado',
etc.)>>
30•
Téngase
en
cuenta
que,
según
MEJORADA, el
precario es
un
«concepto procesal», justamente
por
cuanto
se delega
en
el juez la potestad
de
dirimir
en
forma
casuística
«quién
tiene
mejor
derecho
a
ser
poseedor>>, y
sin
que
exista
una
norma
de
orden
sustantivo
que
establezca
cuándo
se
produce
o
configura esa «mejor
posesión>>.
Es decir,
según
él,
estaríamos
en
presencia
de
una
acción
publiciana
que
cae
simplemente
en
el
vacío,
pues
los
fundamentos
que
existían
en
el
Derecho
romano
para
su
reconocimiento (permitía tutelar la
llamada
<pretoria o bonitaria>>
),
ya
no
existen
en
el
Derecho
moderno.
En
suma,
el
proceso
tutela
derechos
o
intereses
sustantivos,
pero
nunca
el
proceso
sirve
para
la
protección
de
<
procesales>>
(¡habría
que
preguntarle
a
un
procesalista
qué
significa eso!).
Por
lo
demás
la
postura
de
MEJORADA
se
encuentra
con otros
dos
obstáculos
ya
insalvables:
Primero, la
propia
ubicación
del
precario
en
el
Civil, lo cual significa
que
se trata
de
una
figura
sustantiva,
y
no
de
una
<
procesal>>.
El
precario es
un
TIPO DE POSEEDOR
y,
por
tanto,
una
figura
extraída
de
la
vida
social,
de
las
relaciones
humanas,
de
los
vínculos
posesorios, y
eso
no
puede
ser
«Una
noción
procesal>>.
Imaginemos
el
despropósito
que
significaría decirle
a
un
poseedor
precario, antiguo o
moderno,
que
él
no
es
un
poseedor
con atributos y obligaciones sobre
la
cosa,
sino
una
<
procesal>>.
Sería
como
sostener
que
un
contrato
de
compraventa
es
«una
noción
procesal»
porque
los
contratos
finalmente
se ejecutan
en
el
Poder
Judicial.
27
DI
MAJO, Adolfo. «La
tutela
civile dei diritti». Giuffré Editore,
Milán
2003. p.
l.
28
Es
la
acción
que
corresponde
a
un
anterior
poseedor,
a
quien
se
considera
en
mejor
situación
(por
ejemplo:
por
ser
«ad
usucapionem»
),
frente a
un
poseedor
inferior, y
sin
que
sea
necesaria
la
prueba
de
la
propiedad
por
parte
del
demandante:
DE LOS MOZOS, José Luis. «El
derecho
de
propiedad:
crisis y
retorno
a la
tradición
jurídica». EDEJ{SA,
Madrid
1993. p. 325.
29
De la tesis
de
MEJORADA
podría
admitirse
que
un
despojado
pudiese
pretender
la
recuperación
de
la
posesión
a
través
de
un
de
desDlojon,
incluso
una
vez
vencido
el
plazo
anual
para
la
defensa
intcrdlctal,
pues
en
tal
caso
el
dL'spojado
sieinpre
tendr-ía
un
abstracto,
gaseoso
e
indetern1inado
«111ejor
derecho
a
poseer».
30
ALVAREZ
CAPEROCHIPI,
José
Antonio.
«Curso
de
Derechos
Reales». Civitas,
Madrid
1986,
Tomo
l. p.
53
. •
•
NUEVAMENTE SOBRE
El
PRECARIO
Segundo,
la
propia
regulación
del
proceso
de
desalojo
prevista
en
el
ya
que
en
ella se establece
que
el legitimado activo
de
la pretensión es
QUIEN
PIDE
LA
RESTITUCIÓN
DEL BIEN, esto es,
quien
insta
su
devolución
por
cuanto
antes
lo
entregó
en
forma
voluntaria.
El
concepto
de
MEJORADA
no
puede
explicar cómo el
Código
adjetivo
-con
toda
razón-
restringe
el
desalojo
para
aquellos
casos
en
que
existe
una
primera
entrega
del
concedente
y,
luego,
una
posterior
obligación
de
devolución
por
parte
del
precario. Según dicho
autor
el desalojo
por
precario
sirve
para
que
el juez,
según
lo
que
mejor le parezca,
pueda
decidir
quien
<
mejor derecho a
poseer>>,
sin
necesidad
de
que
exista
una
obligación
de
restitución, y sin
que
se
ampare
en
ningún
criterio
objetivo;
peor
todavía
sin
norma
en
que
pueda
fundarse.
En
suma,
nuestro
contradictor se
equivoca
con
la
noción
romana
de
precario;
además
de
ello,
olvida
el
carácter
instrumental
del
proceso
y se
desentiende
de
la imposibilidad
de
revivir la acción
publiciana,
amén
de
omitir
tomar
en
cuenta
las
normas
Ante
ello: ¿se
puede
compartir
su
tesis?
Nuestra
concepto
del
precario
El
C.C.
puede
leerse
perfectamente
en
clave
romanista,
con
lo
cual
se
conjuga
no
solamente
la historia,
sino
también
la
sistemática
(coordinación
de
los
Códigos
Civil y Procesal), la
<
legis>>
(el desalojo es
un
proceso
sumario
en
el
que
solamente
se
controvierte
la
restitución
de
un
bien
en
vista a
un
título temporal, sin
entrar
al
tema
de
la
propiedad
u otros derechos reales), y la
propia
literalidad del
término
(el precario
no
tiene
título
jurídico
-por
ser
un
título
social-,
o
simplemente
ha
fenecido
por
su
natural
revocabilidad).
En efecto, el
<>
es el
poseedor
sin título
-o
con
título
fenecido
31
-
que
está
obligado
a la
restitución
del
bien
cuando
lo
requiera
su
concedente. Por tanto,
en
la relación
de
precariedad
existe
un
precario
(poseedor
inmediato)
y
un
concedente (poseedor mediato),
siendo
este
último
el
que
entregó el bien
por
razones
de
mera
licencia,
liberalidad
o
benevolencia,
lo
que
puede
identificarse como
un
«título jurídico» o
un
«título
social>>,
según
fuere
el caso, y
ante
lo
cual
puede
exigir la restitución del bien
en
cualquier momento.
De esta
manera
se logra
comprender
debidamente
el
concepto
de
<>,
para
lo
cual
no
sólo se
acude
a la
interpretación
romanista,
sino
que
además
este concepto
sustantivo
se
complementa
con la naturaleza jurídica del proceso
de
desalojo -
instrumento
procesal
sumario
de
tutela
de
la
poseswn
mediata-.
Así
pues,
una
vez
que
la
voluntad
del
concedente
se
inclina
por
dejar
sin
efecto
la
concesión
en
precario
(decisión
absolutamente
libre),
entonces
el
instrumento
idóneo
para
ejecutar
esa
voluntad
es el
conocido
remedio
de
tutela
de
la posesión mediata, esto es, el
proceso
de
desalojo.
Teniendo
en
cuenta
la definición técnica
antes
propuesta,
la
posesión
precaria
se
encuentra
presente
en
los
siguientes
casos
de
la
realidad
sociológica: el
concedente
que
entregó
por
ánimo
de
gracia
un
bien
a
favor
de
un
pariente
suyo,
el
concedente
que
permitió
la
entrada
en
posesión
de
un
tercero
por
razones
de
amistad
o
benevolencia,
el
concedente
que
no
autorizó
la
inicial
entrada
en
posesión
inicial
de
un
tercero
sobre
el
bien,
y
en
donde
ambas
partes
posteriormente
confluyen
sus
voluntades
tácitamente
o
mediante
comportamientos
concluyentes
para
autorizar
que
esa
posesión
se
mantenga;
el
concedente
que
entregó
el
bien
a
un
tercero con
ánimo
de
custodia,
sin
mediar
relación
jurídica
ni
de
dependencia,
etc.
El
cese
de
la relación jurídica (o social)
que
media
entre
poseedor
mediato
e
inmediato
implica
la
extinción
de
la
causa
justificante
de
la posesión del
segundo.
Sin
embargo,
la
restitución
del
bien
no
siempre
opera
voluntariamente
y,
en
caso
de
ser
necesario,
la
renuencia
del
poseedor
inmediato
deberá
ser
doblegada
a
través
de
un
pronunciamiento
judicial específico
para
tutelar
la
categoría
jurídica
de
la
posesión
mediata.
Este
instrumento
es
el
llamado
proceso
de
desalojo,
cuyas
ventajas
(teóricas)
son
la
simplicidad
de
prueba
y la
rapidez
del procedimiento32• Dentro
de
este
ámbito
se
halla
la
protección
otorgada
al
concedente
frente al
precarista
que
no
restituye la
cosa al
primer
requerimiento.
Por
ello, el precario
es aquel
poseedor
que
recibió
temporalmente
la cosa
a fin
de
siendo
que
esta
relación
puede
ser
jurídica
(acto
de
liberalidad) o
una
mera
relación
social
(licencia,
asentimiento,
gracia,
amistad,
benevolencia,
etc.),
pero
en
cualquiera
de
los
casos
existe
entrega
voluntaria
del concedente, o
por
lo
menos
aquiescencia, con el
consiguiente
deber
de
restitución
a
cargo
del
precario
una
vez
que
el concedente
haya
revocado
su
voluntad.
De
esta
manera
la
noción
sustantiva
(y
no
procesal)
de
precario
queda
aclarada,
y
en
caso
de
renuencia
a
la
restitución
del
bien,
el
concedente
tiene
el
instrumento
procesal (proceso
de
desalojo)
que
tutela
su
interés.
Por
su
parte,
las
siguientes
figuras
quedan
excluidas
de
la
posesión
precaria:
No
hay
precariedad
en
el
propietario
vendedor
de
un
bien
que
no
cumple
con realizar la
entrega
31
Deberá
entenderse
que
el
título
queda
fenecido,
PAI\A
ESTE
CASO,
cuando
el
concedente
le
solicita
al
precario
la
restitución
del
bien.
32
PUIG BRUTAU, José.
«Fundamentos
de
derecho
civil>>.
Bosch,
Barcelona
1994,
Tomo
III-1". p. 95 .
a
pesar
de
su
obligación contractuaP3. La
razón
es
muy
simple:
no
estamos
en
presencia
de
una
relación
de
poseedor
mediato
e
inmediato
(con
«deber
de
restitución>>), ni
en
una
entrega
por
liberalidad y revocable.
El
mecanismo
de
tutela
para
el
comprador
no
es
el
«desalojo
por
precario>>,
sino la
demanda
de
cumplimiento
de
contrato
34•
No
hay
precariedad
en
el
contratante
que
mantiene
la
posesión
del
bien
luego
que
el
contrato
ha
sido
anulado
o
resuelto
35
•
En
tal
situación,
la
nulidad
o ineficacia
del
negocio
jurídico
conlleva
la
reintegración
de
las
prestaciones, ya sea
en
especie o
en
su
valor,
por
lo
que
la
restitución
del
bien
será
una
simple
consecuencia u efecto
de
la
nulidad
o resolución
1372 C.C}".
Cuando
la resolución
de
contrato
ha
operado
judicialmente
GUNTHER GONZALES BARRÓN
C.C.), entonces
no
existe dificultad
para
que
en
ejecución
de
sentencia se realice el efecto típico
de
la
resolución,
cuál
es, la
restitución
de las
prestaciones, incluso sin
necesidad
de
que
ésta
haya
sido
demandada
expresamente,
pues
al
pretenderse
la
causa,
obviamente
también
se
quiere
el
efecto
37•
Más
problemas
se
tienen
cuando
la
resolución
opera
extrajudicialmente
pues
en
ese caso
no
existe
un
proceso típico
para
conseguir
la
devolución
del
bien
entregado
3
s.
Por
ello, el
uso
forense,
amparado
en
una
jurisprudencia
equivocada
39,
ha
creído
encontrar
la
salida
a
través
del
desalojo
por
precario,
pues
se considera
que
una
vez
resuelto el contrato, el
adquirente
deviene
en
poseedor
precario
pues
su
título
ha
fenecido.
Esta
interpretación
literal es
inaceptable
desde
un
punto
de
vista
teórico
por
las
razones
ya
33
Erróneamente
se
ha
resuelto
en
la
Casación
No. 1803-96: «Cuando
el
propietario transfiere
el
imnueblc
al
comprador,
el
derecho
de
propiedad
de
aqzu'l
se
extingue
por
In
tron:;ferencia
del
bien a este último,
en
virtud o
lo
dispuesto
e11
el
i1zciso
primero
del
del
e11
cuyo
caso
se
e11tiende
que
ha
fmecido
el
título
del
vmdedor.
te11iC11do
derecho
el
comprador a desalojar/o
por
la
causal
de
ocupante precario».
34
No
es
obstáculo
para
ello
que
el
ordenamiento
procesal
no
se
contemple
expresamente
una
pretensión
de
«entrega
de
bien»
o
«cumplimiento
de
contrato».
Recuérdese
que
en
el
Derecho
moderno
no
se
sigue
un
sistema
formalista
en
el
ejercicio
de
las
acciones, y
menos
aún
uno
de
carácter
literal: DE LOS
MOZOS.
Op.
Cit. p. 308.
Actualmente
basta
que
el
actor
proponga
con
claridad
su
pretensión,
y ésta se
halle
fundada
en
la
voluntad
de
la ley (arts.
424, 426. 427 C.P.C.).
35
Erróneamente
se
ha
resuelto
en
la
Casación
No.
790-95: «Tiene carácter
de
poseedor precario
el
ocupante que
posee
un inmueble
luego
de
resuelto
el
contrato
de
compravCilta.
al
haber fenecido
stl
titulo
de
propiedad>>.
36
El
contempla
explícitamente
esta
hipótesis:
«Se puede ejecutar
el
ianzmniento
en
un
proceso
de
conocimiento
o abreviado, siempre que
la
restitución
se
haya demandado acumulativamente, sin perjuicio
de
lo
establecido
en
el
tercer párrafo
del
artiwlo
87». En mi
opinión,
en
estos
casos
ni
siquiera
es
necesaria
la
acumulación
de
pretensiones,
pues
la
nulidad
y la
resolución
tienen
como
efecto
(necesario)
la
restitución
de
las
prestaciones
ejecutadas.
37
Existe
una
importante
sentencia
de
la
Corte
Suprema,
en
la
cual
se
declaró
nula
la
sentencia
de
vista
pues
en
una
resolución de
contrato
había
ordenado
la restitución del precio, PERO
NO
HABÍA
ORDENADO
RESTITUIR
EL
INMUEBLE:
«NOVCNO.- Que, según
lo
preceptúa
e/
tercer párrafo
del
del
se
aplica
al
preset1te
caso
en
atención
al
principio /uro Novit Curia. reconocido
por
e/
del
título preliminar
del
es
efecto
de
la
resolución
de
los
cot1tratos
que
las
partes
se
restituyan
las
prestaciones
al
estado
Cl1
que
se
et1C011trabm1
al
mommto
C/1
que
se
produce
la
causal que
la
motil'll
y.
si
ello
110
fuera posible, debm reembolsarse
en
dinero
e/
miar que tenían
en
dicho
11101/li'nto;
en
todo
caso.
e/
juez
de
origen
debe
¡mmunciarse sobre
la
restitución de/ intnueble sub materia, y si ello
es
o
no
procedente
e11
el
presente
caso.
La
restitución
de
las
prestaciones, conforme
ha
quedado establecido,
es
un efecto twtural
de
la
resolución
que
110
requiere ser invocado
por
ninguna
de
las
partes y que
opera
¡1or
el
sólo
(sic) hecho
de
la
cxtincÍÓ>l
de
la
relación obligatoria;
DÉCIMO.- Que, tanto
la
sentmcia
apelada
conw
la
de
vista que
la
confirma, únicamente contienen
etl
su parte resolutiva
el
mandato
para
que
1.
..
) cumpla
con
devolver
la
suma
de
seis mil
dólares
mucricmws o su equivalmte
e11
moneda nacional
en
e/
momento y lugar
del
pago.
más
los
intereses legales
-monto
que fuera entregado
conu>
cuota inicial
del
precio pactado por
el
inmueble a
la
firma
del
contrato
de
compravmta-.
pero
110
hace
mención alguna a
la
restituciótl
del
bim
que fuera mtregado
al
demmulante; UNDÉCIMO.-
Que,
el
inciso tercero
del
artículo 122
del
Código adjetivo establece que
las
resoluciones
etmtiet1e11
la
menciótl sucesiva
de
los
¡mntos
sobre
los
que
Z
1
crsa
la
resolución,
con
las
consideracioHcs,
en
orden lllllllérico corrclati·uo,
de
los
fundamentos
de
hecho
que
sustentan
In
dccisiÓ>l,
y
los
respectivos
de
derecho.
cotl
la
cita
de
la
>1orma
o
1/0YIIIIlS
aplicables
en
cada
punto, según
el
mérito
de
lo
actuado,
sa11Cionando
cotl
nulidad
la
resolución que
no
cumpla, entre otros,
cotl
este requisito. Siendo así.
al
advertirse que
los
set1tencios
de
tlll'rito
110
contienen
la
fundamelltacÍÓII pertine11te
de
hecho ni
de
derecho que permita establecer por qué
los
juzgadores omiten
pro11unciarse
sobre
la
rcstitnción
de
la
prestaciÓtl
a
cargo
de
los
compradores
demanda11tes
del
bie11
Ínllluehle materia
de
comprave11ta,
por
consiguiente,
se
Z'crifim
la
infraccÍÓII
de
las
formas
para
In
z>aiidez
de
los
actos
procesales
...
»:
CAS. No. 1896-03-LIMA, de fecha
13 de abril del 2004,
publicada
el 02
de
agosto
del 2004.
38 En
nuestra
opinión,
la
solución
pasa
por
instar
una
pretensión
DECLARATIVA
de
resolución.
en
la
que
se
confirme
la
legalidad
de
la
resolución
extrajudicial,
y
cuyo
efecto
típico
será
la
restitución
de
las
prestaciones.
39
Puede
mencionarse
una
sentencia
de
la
Corte
Suprema
en
la
que
se
mantiene
este
equivocado
criterio: «OCTAVO.- Que.
lll1jo
este
co11texto,
se
arriba a
la
conclusión
de
que
la
nferida cláusula guarda
concordat1cia
con
el
texto expreso
de
los
del
siC/Ido
que
la
parte aclara cumplió
con
las
disposiciones
de
las
referidas normas pues cursó carta notarial
requiriendo
al
demandado
el
pago
de
las
cuotas
z>e11cidas,
solicitando y
concedié11do/e
un plazo
para
que cumpla
con
la
prestaciÓtl
bajo
apercibimiento
de
resolz>erse
el
contrato
toda
¡•ez
que esta opción resolutoria
ya
había sido pactada
e11
el
contrato indicado confonlte
al
Cc>digo
Civil, circu1tsta1tcio que
se
advierte
de
los
doc/111/C/ltos
de
fojas siete a diez,
11/Ísivas
que
110
fueron
contestadas
por
el
emplazado,
con
lo
que reconocía
el
derecho
del
recurrente
de
decidirse
por
la
resolución
de
pleno
derecho,
quedando
expedito
para
solicitar judicialmente
la
entrega
del
it1mueb/c.
NOVENO.-
Que siendo ello así. resulta evidente que
el
titulo que
ostentaba
a11tes
el
demandado
para
poseer
el
Í11mueble
sub-litis.
ha
fenecido. deviniendo entonces
su
posesión
en
precario,
de
acuerdo
a
lo
¡m'uisto
c11
el
del
...
»:
CAS. No. 1423-2003-CONO NORTE DE LIMA,
de
fecha 12
de
octubre
del 2004,
publicada
m el
diario
oficial el 03
de
enero
del
2005.
Nt'ltese
que
la
Corte
le
otorga
efecto
jurídico
al
silencio,
pues
dice
que
al
no
haberse
contestado
la
carta
notarial
de
resolución
de
contrato,
entonces
el
demandado
«reconocía
el
derecho
del
recurrente
de
decidirse
por
la
resolución"
(sic). ¿En
qué
queda
que
niega
al silencio el efecto
de
una
declaración
de
voluntad,
salvo
ley o
convenio
que
.Jquí
no
existía?
•
•
NUEVAMENTE SOBRE EL
PRECARIO
expuestas
en
este
apartado;
sin
embargo,
también
existen
razones
prácticas
que
hacen
inviable
esta
situación:
si
la
resolución
de
contrato
ha
operado
por
voluntad
exclusiva
de
una
de
las partes,
¿quién
controla
la
legalidad
de
esa
resolución?
El
desalojo
es
un
proceso
inidóneo
para
ventilar
complejas
cuestiones
contractuales,
pues
se
trata
de
un
instrumento
de
cognición
sumaria
y
con
limitación
de
prueba.
Por
tanto,
muchas
veces
resultará
abusivo
que
la
resolución
se
produzca
unilateralmente,
y
peor
aún,
que
el
adquirente
se
vea
despojado
a
través
de
un
proceso
de
desalojo
en
el
que
no
se
discute
la
resolución
contractual.
No
hay
precariedad
en
los casos
de
vencimiento
del
plazo
de
la
relación
jurídica
que
origina
el
deber
de
restitución del bien4t1•
Si
ello fuera así,
la causal
de
desalojo
por
precariedad
terminaría
confundida
con la
de
vencimiento
de
plazo.
El
precario,
entendido
en
sentido
técnico, es
un
tipo
de
poseedor
sin
plazo
y
sin
renta,
razón
por
la
que
se
le
considera
un
supuesto
autónomo
(distinto)
habilitante
del
desalojo.
No
hay
precariedad
en
el
usurpador
o
en
quien
no
tiene causa justificada
de
posesión
41
. En los casos
de
<
autónomos»
o
«poseedores
en
concepto
de
dueño»,
no
es
procedente
instar
la
acción sumaria del desalojo
por
precario.
La
razón
también aquí es sencilla: a falta
de
un
título entre
demandante
y
demandado
(no
hay
relación
de
poseedor
mediato
e inmediato), el
primero
sólo
puede
exigir la entrega del
bien
cuando
acredite
ser
propietario,
lo
cual
implica
una
acción
reivindicatoria
(plenaria). En el desalojo
no
se
controvierte
la
propiedad
por
ser
un
proceso
sumario,
por
lo cual éste resulta ser
tm
instrumento
procesal inidóneo para este tipo
de
hipótesis.
No
hay
precariedad
en
el
trabajador
que
detenta
un
bien
por
cuenta
de
su
principal, y
que
después
de
extinguido el vínculo jurídico
no
restituye el
bien
42•
Téngase
en
cuenta
que
el
servidor
de
la
posesión
NO
ES
POSEEDOR (art. 897 C.C.), ni
siquiera
precario.
Aprovechando la
oportunidad
Era
de
esperar
que
el
uso
forense
acostumbrado
al
error
de
muchos
años,
y
alimentado
por
la
jurisprudencia,
se
resista al cambio. En tal sentido,
TORRES V ÁSQUEZ43
ha
negado
nuestra
postura,
y
mas
bien sostiene
que
el precario
NO
PUEDE SER
UN
POSEEDOR
INMEDIATO,
ya
que
según
la
lectura gramatical del art.
ce
el precario carece
de
título;
asimismo
agrega
que
la
noción
de
«restitución>>
utilizada
en
el
Código
Procesal
no
debe
ser
entendida
en
sentido
«restrictivo>>,
por
lo
cual
-y
en
su
concepto-
un
usurpador
podría
ser
objeto
de
un
proceso
de
desalojo
por
precario. La
refutación
de
esta
postura
(tradicional)
se
hace
en
base
a los
siguientes
fundamentos:
a)
Según
el
unívoco
concepto
de
precario, éste es
un
poseedor
que
actúa
por
licencia, tolerancia o
inadvertencia
del
concedente,
y
quien
debe
restituir el bien el
bien
al
primer
requerimiento
que
se
le
haga.
En
este
punto
debemos
indicar
que
la definición
de
precario es única a través
de
la
historia,
y
actualmente
en
el
Derecho
comparado.
Por
tal motivo, la
posición
de
este
contradictor
pretende
desconocer
el
propio
lenguaje.
b)
Asimismo,
el
citado
autor
pretende
distinguir
entre
la
«posesión
precaria>> y
la
«posesión
ilegítima>>,
sin embargo, si la
primera
se
produce
cuando
el
poseedor
carece
de
título entonces
no
se
entiende
cuál
podría
ser
la
distinción
con
el
poseedor
ilegítimo. En efecto, TORRES V ÁSQUEZ
pretende
encontrar
una
diferencia
entre
el
«poseedor
ilegítimo>>
(con título
nulo
o ineficaz)
y
el
«poseedor
precario>>
(sin
título),
lo
cual
significa
que
cuando
un
poseedor
presenta
cualquier
título ya
no
es precario. Sin embargo,
esta
postura
tiene DOS ERRORES MANIFIESTOS:
b.1)
«Título>>
es
cualquier
acto
jurídico
que
configura
o
hace
nacer
un
derecho,
el
cual
puede
ser
estipulado
incluso
en
forma
VERBAL,
y
en
atención
al
principio
consensual
que
informa
nuestro
derecho
privado
Si
ello
es
así,
cualquier
demandado
en
un
proceso
de
desalojo
por
precario
podría
invocar
un
TÍTULO VERBAL
(permitido
por
la ley), y
con
ello se debería
declarar
improcedente
la
demanda.
Es decir, esta interpretación, «que
busca
proteger
a
los
demandantes>>,
lleva
directamente
al
absurdo,
pues
en
la práctica
haría
ineficaz
el
desalojo
por
precario
«cuando
se
invoca
un
título>>,
con
lo
cual
el
efecto
buscado
quedaría
invertido:
se
protegería
a los
demandados.
40
Erróneamente
así
lo
cree
la
jurisprudencia:
«Lo
posesión precaria por fenecimiento
del
título comprende, entre otros, a
los
poseedores
temporales
c011
título,
en
los
casos
del
usufructuario, usuario, supnficiario y
acreedor
anticrético" (Casación No. 1022-95).
41
Nuevamente
la
jurisprudencia
considera,
equivocadamente,
que
este
tipo
de
poseedores
conlleva
la
calificación
de
precariedad:
«Se puede
de11Ja11dar
el
desalojo
por
owpante
precario
al
poseedor que ocupa
1111
in11ll/el>lc
sin pagar renta nlgu/Ja»
(Casación No. 1395-98).
42
Erróneamente,
el
dependiente
que
se
niega
a
devolver
el
bien
entregado
en
virtud
de
la
relación
de
dependencia
es
·considerado
por
la
jurisprudencia
como
«poseedor
precario».
Un
ejemplo
se
encuentra
en
la
Casación
No.
113-T-1997:
(
el
derecho
de
posesión
de
l/11
bien
ha
sido otorgado
en
uirtud
de
Wl
contrato
de
trabajo,
es
decir
que
tal
posesión
es
accesoria
a
dicho
neto
jurídico,
al
extinguirse
el
vínculo
/ahora/
por
despido
del
trabajador, dicho
derecho
de
posesión tnm/lihl
se
exlillguc,
devillinuio
el
trabajador
en
poseedor precario».
43 TORRES V ÁSQUEZ,
Aníbal.
«¿En
qué
consiste
la
posesión
precaria?,.
EN:
Actualidad
Jurídica.
Tomo
137, abril 2005.
pp.
4R-57
.
b.2)
Si
la existencia
de
un
<
en
el
demandado
hace inviable
el
desalojo,
pues
se
dice que
en
este proceso
no
puede
«examinarse
títulos
de
propiedad»,
entonces la
pregunta
que
surge
en
forma inmediata es: ¿por
qué
sí
se
exige
el
título
de
propiedad
en
el
demandante? Es decir, en este curioso tipo
de
proceso,
el
título
de
propiedad
del
demandante
sí
es
evaluado,
examinado
y
valorado;
en
cambio, el título del
demandado
no.
Si
queremos
ser coherentes, y el proceso
de
desalojo
sirve
para
evaluar
títulos
de
propiedad,
entonces
la
valoración
deberá
realizarse
con
respecto a
ambas
partes. Y si
ello es así, ¿cómo se explica el carácter sumario
y
de
cognición limitada
que
tiene el desalojo?
e)
El
indica
que
pueden
ser
demandados
por
desalojo
el
arrendatario,
sub-arrendatario,
el
precario
y
cualquier
persona
a
quien
le
es
exigible
la
restitución.
Si
fuera
correcta
la
postura
de
TORRES V
ÁSQUEZ
entonces
no
se
entiende
cómo
un
usurpador
puede
ser
<>,
ya
que
a
éste
no
se
le
aplica
ninguna
restitución
por
cuanto
nunca
se le
entregó
el
bien.
Para
salvar
esta
objeción,
dicho
autor
sostiene
que
nuestra
definición
de
«restitución>>
es
restrictiva,
cuando
en
realidad
es la
única
que
hay
(véase
cualquier
Diccionario
Jurídico,
o
incluso
el
Diccionario
de
la
Lengua),
pues
«restitución>> significa
devolver
algo
que
había
sido
recibido
anteriormente.
El
586 CPC.
establece
que
el
demandante
es
SIEMPRE
un
sujeto
que
entregó
voluntariamente
el
bien
al
demandado,
y luego
pide
su
restitución (a través
del
desalojo),
Jo
cual
calza
perfectamente
con
nuestra noción
de
precario,
pero
no
con la noción
anti-técnica
de
precario
que
postula
el
contradictor.
Por su parte,
una
postura pro-judicial
ha
surgido
recientemente
de
LAMA
MORE,
para
quien
el
precario
es
un
«tipo
de
poseedor
ilegítimo>>
(específicamente
de
mala
fe),
por
lo cual se entiende
incluido
en
ese concepto el
usurpador
(pues le falta
GUNTHER GONZALES BARRÓN
título).
Además
esa conclusión
vendría
confirmada
por
el
hecho
que
nuestro
país
acoge
la
teoría
posesoria
de
JHERING, y
no
la
de
SAVIGNY»44• Este
autor
agrega que:
«no
existe
lugar
a
dudas
que
el
precario
actual carece de
nexo
obligacional
con
el
titular
del
derecho
del
bien
que
posee(
... )
Considerando
a
la
posesión
ilegítima como aquella
que
se
ejerce sin sujeción a
derecho,
es
evidente
que
en
ésta
se
encuadra
perfectamente la definición
de
posesión
precaria
establecida
en
el
actual
peruano,
pues,
es
contrario
a
derecho
poseer
un
bien
sin
contar
con
título
alguno,
sea
porque
nunca
se
tuvo
o
porque
el
que
se
tenía
feneció>>
45• En
realidad las posturas
de
LAMA MORE y
de
TORRES
V
ÁSQUEZ
coinciden
en
gran
medida,
pero
se
diferencian
en
que
el
primero
considera
que
también
se incluye
en
la definición
de
precario aquel que posee
un
bien con «tÍtulo
manifiestamente
ilegítimo», el
cual se identifica con «falta de
título>>.
La idea de ello
es evitar
que
los
demandados
«fabriquen>>
un
título
y
con
ese
simple
hecho
impidan
una
sentencia
de
mérito en el proceso
de
desalojo46•
Vamos
a
refutar,
uno
por
uno,
todos
los
argumentos
citados:
a)
Nuevamente
se incurre
en
el
error
(clamoroso)
de
emparentar
la
posesión
precaria
con
SAVIGNY,
cuando
es bien conocido
que
también
IHERING dedicó
muchas
páginas
al
tema
en
su
teoría posesoria. Debe recordarse
que
la palabra
«precario»
NO
TIENE RELACIÓN ALGUNA con
la
idea
de
«tenedor>>
de
SAVIGNY,
pues
justamente
para
éste
el
precario
SÍ
ERA
POSEEDOR y
no
tenedor,
aun
cuando
le faltase
el
animus
domini, ya
que
se le consideraba
un
poseedor-derivado. Por tanto,
ya
sea
en
la teoría
de
SAVIGNY, ya sea
en
de
IHERING, el precario
era
siempre
POSEEDOR;
en
el
primer
caso
por
ser
una
posesión
derivada
(del concedente), y
en
el
segundo
caso
por
ejercer
de
hecho
un
poder
sobre la cosa47 . Por tanto,
no
sabemos
de
donde
surge
la
equivocada
<>
referida
a
que
el
precario
es el
<>
de
SAVIGNY, y
que
además
el
precario
no
existe
en
la
tesis
de
IHERING41<.>
Ni una, ni otra
de
estas afirmaciones
son
correctas, y
por
el contrario carecen
de
todo
valor
científico.
44
LAMA MORE,
Héctor
Enrique. «La
posesión
y la
posesión
precaria
en
el
derecho
civil
peruano».
Tesis
para
optar
el
grado
de
Magíster
en
Derecho
Civil, Pontificia
Universidad
Católica
del
Perú,
Lima 2006.
pp.
89-90.
Posteriormente
las
mismas
ideas
han
sido
expuestas
en:
La
posesió11
y
la
posesión precaria, Grijley,
Lima
2006.
45
!bid. p. 94.
46
Por
último,
su
perorata
culmina
diciendo
que
este
concepto
es
m11y
útil y
«C0/1
ello
brindan un mmsaje
positiz•o
a
la
sociedad,
adz•irtimdo que
no
será amparada
la
pretensión
del
demandado,
Cll
un proceso
de
desalojo
por
precario cuando
jábrique'
1111
título(.
..
),
evidL'IJtemente
ilegílinw o
lllnllijicstamc11tc
nulo»: !bid. p. 105.
47
El
error
proviene
de
la
costumbre
de
hablar
de
un
autor
sin haberlo leído. LAMA MOitE cita en la bibliografía
de
su tesis
la
siguiente
obra
de
SAVIGNY: «Traité
de
la Posscssion
en
Droit Romain», sin
señalar
editor
ni
año
de
publicación. Sin cont.Jr
con
el
libro
en
las
manos,
¿cómo
puede
afirmarse
que
la
noción
de
precario
romana
está
vinculada
con
la
tesis
de
SAVIGNY? At1uí
surge
otro
err01; bastante
común
en
nuestra
doctrina, y consiste
en
sostener
que
la
postura
de
SAVIGNY es
la del
Derecho
romano,
y la
de
IHERING
es
moderna
y
superadora
de
lo
antiguo.
Nada
más
Íi!lso,
pues
los
dos
autores
gern1anos
buscaron
interpretar
las
fuentes
ron1anas
de
la
posesión,
y
atnbos
quisieron
construir
la
teoría
posesoria
del
Derecho
romano.
En
su
tesis LAMA MORE insiste
diciendo
que
el Perú,
junto
con
México y Brasil (hipótesis
por
investigar
y
que
no
puede
ser
lanzada
al aire tan alegremente), se
«aleja
de
In
nmcc¡Jcitín
clásica
romana
sostenida
por
e/
creador
de
la
Escuela
1-/istárica
del
Derecho»
(!bid. p. 36).
El
problemJ
de
esta
afirmación
es
que
IHERING
no
se
hubiera
sentido
de
ningún
modo
identiíic,1do con ella,
pues
él
pretendió
siempre
ENCONTRAR
LA
CONCEPCIÓN CLÁSICA
DE
LA
POSESJé)N
ROMANA
4R
Así
textualmente
lo
dice
LAMA MORE (!bid. p. 71),
aun
cuando
no
sabemos
cuál
es
el
origen
de
esta
singular
opinic'm . •
1111
NUEVAMENTE SOBRE EL PRECARIO
b) Otro
error
que
comete LAMA MORE es
tomar
a
la
letra el concepto
de
<
precario>>
que
usa
la doctrina francesa PARA REFERIRSE A
UN
CONCEPTO DISTINTO,
ya
que
en
este caso se
olvida
tener
en
cuenta
que
los franceses
tienen
dos
conceptos
de
precario.
El
primero
se
identifica
con
nuestros
poseedores
inmediatos
y es
una
construcción
terminológica
que
se
ha
ideado
por
no
existir
este
significante
en
el
Código Napoleónico.
El
segundo
es el concepto
estricto
y
se
refiere
al
precario
romano.
Es
evidente
que
si
dicho
autor
hace
una
serie
de
afirmaciones equivocadas, ello
se
origina
en
una
grave
confusión
de
vocablos,
ya
que
él
piensa
que
los
franceses
se
refieren
al
«precario>>
(romano)
cuando
en
realidad
están
hablando
del
«poseedor
inmediato>>49 .
El
problema
aquí
se
encuentra
en
la falta
de
fuentes informativas
utilizada
por
el autor, lo cual incluso le lleva a
sostener el
grave
error
histórico
de
que
el
Código
Francés
está
influenciado
por
SAVIGNY
50,
siendo
que
éste
escribió
su
opúsculo
sobre
la
posesión
apenas
un
año
antes
de
la
aprobación
del
Civil Francés
de
1804, lo cual
hace
imposible
por
razones
estrictamente
temporales
que
haya
existido
influencia
del
primero
sobre
el
segundo.
e)
Según
LAMA
MORE el
precario
es
un
«poseedor
ilegítimo>>
51
, lo cual lleva a la
siguiente
objeción:
¿cómo se explica
que
regule
la
posesión
ilegítima
y
el
trate
de
lo
mismo, y lo peor, con
un
nombre
distinto?
La
verdad
es
que
no
hay
ninguna
respuesta
convincente
a
esta
interrogante,
ya
que
resulta
inadmisible
que
el
legislador
regule
un
tema
en
DOS
ARTÍCULOS
DISTINTOS,
y
con
el
agravante
de
utilizar
NOMBRES
DISTINTOS
(en
un
caso
posesión
precaria
y
en
otro
posesión
ilegítima).
Y
por
si acaso,
desde
ya
rechazamos
qué
se
diga
que
se
refiere
a
la
posesión
ilegítima
de
mala
fe,
mientras
el
906
CC.
a
la
de
buena
fe.
Dos
argumentos
rechazan
esta
«interpretación>>:
c.l)
El
la
posesión ilegítima
de
buena
fe,
y
por
una
obvia cuestión sistemática
cuando
los
presupuestos
de
esa
norma
no
se
cumplen, entonces
estamos
ante
la
posesión
de
mala
fe,
sin
necesidad
de
que
ésta
tenga
una
regulación
específica.
Lo
contrario
significaría,
por
ejemplo,
que
el art. 1351 ce
está
incompleto
pues
sólo define el contrato,
peronoindicacuandoFALTAELCONTRATO.
Una
interpretación
así
no
puede
sostenerse
bajo
ninguna
perspectiva,
ya
que
una
vez
definido
el
elemento
positivo
(por
ejemplo:
«buena
fe>>
o «Contrato»),
nunca
es necesario
definir el elemento negativo («mala
fe>>
o «no-
contrato»),
pues
basta
que
no
se
configuren
los
elementos
tipificantes del
primero
para
que
estemos
en
presencia
del
segundo.
Por
de
buena
fe
(positivo), y
no
es necesaria
una
definición
de
mala
fe
(negativa),
pues
basta
que
falte
alguno
de
los
elementos
de
aquella
para
entender
que
se
ha
configurado ésta.
c.2)
No
es lógico
suponer
que
luego
de
definir
la posesión
de
buena
y
mala
fe, y de
regular
todos
sus
el
Código
pretenda
dar
una
noción
de
la
posesión
de
mala
fe,
pero
no
de
todas
las
hipótesis
que
la
integran
sino sólo
de
algunas
CC).
Este
sería
un
desaguisado
sistemático
que
obviamente
no
puede
servir
de
sustento
(en serio)
para
tesis
alguna.
d) La
postura
de
LAMA
MORE coincide con la de
TORRES
V
ÁSQUEZ
en
considerar
que
la
precariedad
es
una
hipótesis
de
la
posesión
ilegítima
de
mala
fe
(sin título).
Ante
ello
caben
las
mismas
críticas
formuladas
contra
el
primero:
d.1)
«Si
la existencia
de
un
«título>>
es
motivo
suficiente
para
descartar
el
desalojo,
entonces
bastaría
invocar
un
TÍTULO
VERBAL
(permitido
por
la
ley)
para
mediatizar
la
pretensión
del
demandante.
d.2)
Si
la
existencia
de
un
«título>>
en
el
demandado
hace
inviable
el
desalojo,
por
cuanto
en
éste
no
puede
«examinarse títulos
de
propiedad>>,
entonces
la
pregunta
que
surge
es:
¿por
qué
sí
se
le
exige
título
de
propiedad
al
demandante?
Si
queremos
ser
coherentes,
y el
proceso
de
desalojo
sirve
para
evaluar
títulos
de
propiedad,
entonces
la
valoración
deberá
realizarse
con
respecto
a
ambas
partes.
Y si
ello
es
así,
¿cómo
se
49
Fíjese este
error
en
la
siguiente cita de LAMA MORE:
«La
misma
tendencia
doctrinaria
-citada m
los
párrafos
¡m'Cfdentes-
siguen
todas
aquellas
legislaciones
que
abordan
la
teoría
subjetiva
de
la
posesión
impulsada
por
SAVIGNY,
así
lo
fue
e11
nuestro
país
en
virtud
de
la
influencia
sm•igniana
que
tuvo
el
primer
de
1852;
según
Castmleda,
Jorge
Eugenio,
con
la
incorporación
m nuestra
Código
Ciuil
de
1936
de
las
ideas
posesorias
de
JHERING, y
mmztcnie11do
el
mismo concepto
de
precario
-expuesto
por
lo;;
rommw;;
de
la
época
de
fustiniano-,
sCIIala,
como
lo
hemos indicado líneas
arriba,
que
el
precario
pasó
de
ser
1111
mero
detentador -
la
teoría
savignimw,
por
reconocer
en
otro
la
propiedad-
a un
verdadero
poseedor
al
considerarlo
co11w
poseedor
in111ediato,
frente
al
propietario
que
se
ubicaba
en
la
posición
de
poseedor
mediato
por_
haber
sido
quiCII
le
otorgó
el
bien
Cll
virtud
de
1111
titulo:
el
de
precario».
(!bid. p.
71
).
En realidad,
cuando
CASTANEDA identifica «precario» con
«poseedor
inmediato»
NO
SE
REFIERE EN LO ABSOLUTO AL
CONCEPTO
ESTRICTO
(ROMANO),
pues
resulta
absurdo
sostener
que
el
único
poseedor
inmediato
que
existe
es
el
precario.
En
realidad,
el
antiguo
profesor
sanmarquino
se
refiere
al
concepto
amplio
de
precario
que
tiene
la
doctrina
francesa,
de
la
que
bebió
dicho
autor,
v
en
la
que
se
incluye
a
todos
los
poseedores
que
no
actúan
en
concepto
de
duei1o.
Sin
embargo
los
mismos
franceses
están
de
acuerdo
en
distinguir
ese
precario
del otro: el
precario
en
sentido
estricto,
esto
es,
el ron1ano.
Así
lo
indica
la n1ás
autorizada
obra
sobre
la
posesión,
en
la
cual
se
denuncia
esta
evidente
«b.Jbeh·
terminológica,
de
la cual hay
que
estar
prevenidos:
SACCO
y CATERJNA.
üp.
Cit. p.
52.
SO
LAMA MORE.
Op.
Cit. p. 68-69.
51
!bid. p.
61.
explica el
carácter
sumario
y
de
cognición
limitada
que
tiene el desalojo?52 .
e)
Por
su
parte, la
única
diferencia
entre
las tesis
de
TORRES V
ÁSQUEZ
y
LAMA
MORE
se
encuentra
en
que
este
último
considera
que
el
precario incluye a aquellos
que
poseen
el
bien
con
<
manifiestamente
ilegítimo>>, lo cual
se
identificaría
con
<
de
título>>.
Esta
interpretación
no
se
sustenta
en
texto
alguno
de
la
ley,
y es más, lleva
en
la práctica a
que
el
desalojo se convierta
realmente
en
un
proceso
en
el
que
se discute la
propiedad
y la validez
de
los títulos. Sobre el
particular,
debe
indicarse
que
en
ningún
país del
mundo
se considera
que
los procesos análogos a
nuestro
desalojo
puedan
servir
para
discutir
la
propiedad,
pues
en
tal
caso
¿para
qué
existiría
la
reivindicatoria?
Además,
se
daría
la
siguiente
paradoja:
¡la
protección
de
la
sola
posesión
(sin derecho) se
haría
a través
de
un
proceso
sumarío,
cómo lo
es
el interdicto,
mientras
que
la
defensa
de
la
propiedad
(con necesarío
estudio
y
examen
de
un
título
fehaciente)
se
haría
¡también
por
un
sumario
(desalojo)!
El
Perú
se convertiría así
en
el
único país
en
donde
la posesión y la
propiedad
se
ventilan
y
dilucidan,
en
la
práctica,
en
un
mismo tipo
de
proceso
(?).
f) Lo más llamativo es que LAMA MORE justifica
su
interpretación del precario como
«poseedor
con título manifiestamente
nulo>>,
considerando
que
así se evita
que
el
poseedor
«fabrique
un
título>>
(sic)~
1
,
y con ello se
da
un
gran
mensaje a
la sociedad
para
que
«no se falsifiquen
títulos>>
(sic). Este argumento
puede
criticarse fácilmente
por
lo
nada
científico que representa, empero, el
punto
central se
encuentra
en
pensar
que
ante
los
males
de
la
sociedad
peruana
es
buena
solución desfigurar la historia, cambiar el sentido
de
las palabras y desnaturalizar las instituciones.
GUNTHER GONZALES BARRÓN
En realidad
si
se quiere proteger adecuadamente
a
quien
tiene
título
fehaciente
frente
a
quien
«fabricó
un
título>>
(según
la
terminología
de
LAMA
MORE),
no
es
necesario
inventar
vías
procesales o
exponer
interpretaciones heroicas,
pero ilógicas e ilegales, sino que basta acudir a la
acción reivindicatoria
para
tutelar al propietario,
y ello
debe
complementarse
con
una
oportuna
medida
cautelar
de
puesta
en
posesión, con lo
cual se hace innecesario y superfluo la necesidad
de
un
proceso sumario; inclusive podría dictarse
una
medida
fuera
de
proceso
cuando
la
propiedad
sea
casi
indiscutida.
Los
males
del
Poder
Judicial
no
se
remedian
con
interpretaciones
de
este
tipo,
sino
con
la
aplicación
estricta
de
las
instituciones
con
JUSTICIA
Y
CELERIDAD.
Por
ejemplo:
un
propietario con título debería
recuperar
el
bien
en forma inmediata frente a
tm
usurpador
u otro
poseedor, y
para
ello basta la reivindicatoria bien
entendida,
con
la
oportuna
cautelar
que
haga
valer
su
derecho
rápidamente.
En tal caso, las
invenciones sobre el
<>
no
son necesarias.
Conclusión
El
Derecho tiene como finalidad esencial resolver
los conflictos
en
base
a los
principios
de
justicia,
seguridad
y
paz
social;
por
eso se dice
que
es
una
ciencia
eminentemente
<>.
Eso es correcto
siempre
que
no
se
entienda
que
las <
prácticas>> justifican
cualquier
solución, inclusive
las contrarias a la
razón
o a la ley.
El
Derecho es
también,
y
fundamentalmente,
una
ordenación
racional
en
defensa
de
los
valores
propios
y
superiores
del
ser
humano.
En
tal
sentido,
la
racionalidad
no
tiene
por
qué
estar
en
contradicción
con
la
práctica,
ya
que
ésta
por
sí
sola
es
simplemente
casuismo
sin
dirección, y
por
ende,
fuente
de
arbitrariedad
y
corrupción.~
52
A
pesar
de
la
evidencia
que
en
un
proceso
sumario
(con
limitación
de
controversia
y
de
medios
probatorios)
no
puede
ventilarse
un
derecho
absoluto
como
la
propiedad,
existen
muchas
sentencias
que
dicen
lo
contrario
en
procesos
de
desalojo
por
precariedad.
Pero, la
confusión
no
termina
en
este
punto,
pues
existe
también
un
gran
número
de
sentencias
en
las
que
se
establece
la
imposibilidad
de
debatir
la
propiedad
en
un
proceso
sumario
como
el
desalojo.
¿Cómo
interpretar
esas
conclusiones
antitéticas?
La
Corte
Suprema
considera
-al
igual
que
TORRES V
ÁSQUEZ-
que
cuando
la
propiedad
del
actor
no
es
controvertida,
y el
demandado
no
tiene
título
para
justificar
su
posesión,
entonces
se
procede
a
declarar
fundada
la
demanda
por
precariedad,
aun
cuando
ello
sea
insostenible
jurídicamente,
pues
se
admite
una
auténtica
acción
reivindicatoria
en
vía
sumaria.
En
cambio,
cuando
el
demandado
controvierte
la
condición
de
propietario
en
el
proceso
de
desalojo
por
precario
(no
importa
que
ello
sea
en
virtud
de
un
<
inválido
o
ineficaz),
la
cuestión
se
reenvía al
proceso
plenario. Sin
embargo,
la
contradicción
es evidente:
en
algunos
casos
sí
importa
demostrar
la
propiedad,
mientras
que
en
otros
casos
no
se
puede
ventilar
el
conflicto
respecto
a
quién
es el
propietario.
En este
error
cae la
doctrina
que
justifica total o
parcialmente
la
interpretación
judicial
dada
al art.
C.C.
Por
ejemplo, LAMA MORE (en
un
artículo
previo:
«La
posesión
precaria
y la
posesión
ilegítima».
EN: Diálogo
co11
In
jurispmdencia,
Número
28, Lima 2001,
pág.
53)
sostiene:
«SC
puede afirmar
que
C0/1
la
mencionada regulación normativa,
se
ha
proporci
al
propidario
de
un
predio
una mejor
posil>ilidad
de
restituir
la
posesión
del
mismo, vía
la
acciún
del
desalojo,
de
quim
lo
conduce sin que
le
asista
derecho
algu1w
paw
continuar poseyendo».
Posteriormente, el
mismo
autor
dice
(!bid. p. 63):
«tampoco
será
precario,
cuando
la
invalidez
del
título,
que
porta
el
poseedor,
110
sea
evidente y existan elementos que permitan apreciar que
el
poseedor,
en
Z'irtud
de
su
título, pueda discutir
el
mejor
derecho
de
propiedad o
de
posesión.
En
ese
caso
el
mejor
derecho,
invocado
por
el
poseedor,
corresponderá ser dilucidado
en
otro
proceso»
(los
subrayados
son
nuestros).
¿Cómo
explicar
ambas
citas
totalmente
contradictorias
de
LAMA
MORE?
En la
primera
considera
que
el desalojo
corresponde
al
propietario
(y
por
tanto,
hay
que
discutir
y
probar
la
propiedad),
mientras
en
la
segunda
considera
que
la
discusión
de
la
propiedad
corresponde
a «Otro
proceso».
La
razón
de
todas
estas
incoherencias
se
encuentra
en
la
equivocada
configuración
del
«poseedor
precario»,
estrictamente
apegada
a la
literalidad
del
911 C.C., y
olvidando
tener
en
cuenta
la
interpretación
sistemática
del
ordenamiento
jurídico
interpretación
histórica
(romanista).
53
LAMA
MORE,
Héctor.
«La
posesión
y la
posesión
precaria
en
el
derecho
civil
peruano».
Tesis
para
optar
el
grado
de
magíster
en
derecho
civil, PUCP,
Lima
2006. p. lOS. •
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