Algunas notas sobre el spamming y su regulación
| Autor | Favio Farinella |
Es tal vez repetido mencionar que corría 1993 cuando dos abogados norteamericanos, Laurence A. Canter y Martha S. Siegel, especialistas en migraciones, utilizaron masivamente los mensajes de correo electrónico para ofertar sus servicios de asesoría a aquellas personas potencialmente interesadas en obtener la "green card". Esto fue juzgado negativo por la sociedad, los destinatarios denunciaron el hecho lo que les valió a los abogados la interrupción de su servicio de Internet, su desafiliación como barristers en el Estado de Arizona y posteriormente una mas que importante cantidad de dinero al publicar un libro donde explicaban cómo lo habían hecho.1
Vemos que el spamming como conducta pasible de regulación jurídica es básicamente un tema actual.
Utilizaremos el verbo en gerundio inglés "spamming" y el sustantivo "spam" en función de la ya universalización del término, que resulta de combinar "(s) piced (p)ork" y "h(am)", un producto a base de carne de cerdo, enlatado, al que hacía referencia un sketch televisivo del famoso grupo satírico británico "Monty Phyton".2El spam es el correo electrónico que se envía sin que haya sido solicitado, en tanto el spamming es la acción de enviar este correo con diferentes fines, aunque el comercial es la mayor parte de las veces, prioritario. El diccionario Merrian Webster incluye el término desde 1994 y brinda su definición que concuerda con lo dicho.3
Existe consenso en considerar que un mensaje puede ser considerado spam si posee al menos una de estas condiciones: (a) no permite al destinatario dar de baja a futuro la suscripción; (b) el remitente es una persona difícilmente identificable; (c) en caso de envíos periódicos, éstos se realizan sin previa suscripción; (d) idéntico mensaje es enviado en forma masiva a personas que no lo han solicitado.
¿Y por qué estamos hablando de él?. Pues bien, también existe acuerdo en considerarlo un problema: (a) para los destinatarios porque les implica tiempo de trabajo y de conexión leer mensajes que no les interesan en absoluto y luego descartan; (b) para los proveedores de servicios de Internet que reciben quejas de los usuarios y que además como luego veremos son responsabilizados y potencialmente penados por permitir o no controlar este tipo de envíos; y (c) para los propios spammers, que alegan que ciertas regulaciones que prohíben los envíos, coartan su libertad de comercio, expresión y ejercicio de industrias lícitas, en tanto cualquier persona puede ofrecer sus productos por la calle, o telefónicamente sin recabar previo permiso.
Sin embargo, es bueno conocer que esta plaga ocupa entre la mitad y las tres cuartas partes de todo el correo electrónico que se envía en el mundo. Time is money: el tiempo es dinero. He aquí el problema.
Argentina ocupa un lugar de "dudoso honor", ya que es uno de los primeros productores mundiales de correo electrónico - basura. Se calcula en España que casi la mitad del spam que satura las casillas de correo proviene de Argentina y la organización internacional Spamhaus ubica al país sudamericano en el quinto lugar mundial de generadores de "correspondencia basura".4
Tecnológicamente, el correo electrónico fue diseñado para permitir una comunicación fluida, sencilla y a bajo costo. En este sentido no discrimina entre mensajes solicitados o no solicitados. Nací aquí la idea de utilizar este medio para ofertar productos en forma masiva a un costo casi inexistente si se lo compara con los medios de publicidad tradicionales.
La Comisión de la Unión Europea, en una Comunicación del 22/01/2004, señala que el spamming constituye un problema que afecta varias esferas: "intimidad, fraude a los consumidores, protección de los menores y de la dignidad humana, costes suplementarios para las empresas, pérdida de productividad. Más en general, el fenómeno socava la confianza de los consumidores, algo indispensable para el éxito del comercio electrónico, de los servicios en línea e incluso, de la sociedad de la información". Indica además que este fenómeno "ha alcanzado proporciones inquietantes y podría inducir a los usuarios actuales de mensajes electrónicos o SMS a dejar de utilizar el servicio de correo electrónico -que es una de las aplicaciones más populares de Internet- o los servicios móviles, o a utilizarlos de manera más restringida.5
Sin embargo, antes que la prohibición lisa y llana, la vía pertinente parece constituirse en la regulación legal que permita y controle efectivamente. Si consideramos otras utilidades del correo electrónico, hallamos que trasciende el uso publicitario y comercial que es el considerado perjudicial. Así, Internet ha desarrollado un red intangible de contactos y afinidades que trasciende fronteras y elude censuras de todo tipo. La prohibición absoluta del envío masivo de correo podría ciertamente ser utilizada para silenciar campañas a favor de los fines mas loables dentro de las cuales se encuentran la defensa y promoción de derechos humanos, sobre todo en aquellos países donde la censura oficial solo puede ser burlada a través de Internet.
En este sentido, rescatamos una nota de Diciembre de 2003 en una revista jurídica6, donde se afirmaba que el proveedor de servicios le había prohibido al medio "utilizar sus servicios para enviar copias de un mensaje no solicitado, sea cual fuese su contenido o finalidad a más de 30 destinatarios en el curso del día". En la misma nota y a manera de queja se mencionaba que se "destruirá la red de comunicaciones espontáneas que permitió en su momento organizar cacerolazos y otras formas de manifestación social, recibir advertencias sobre trampas de las concesionarias de los servicios públicos, campañas de esclarecimiento sobre la degradación ambiental, desastres ecológicos, búsqueda de niños, aportes para transplantes urgentes...".
Podemos dividir las soluciones en "físicas y técnicas" y las de "corte jurídico". Si bien en nuestro comentario nos ocuparemos de estas últimas, existen también respuestas pensadas por los cuadros técnicos (ingenieros, licenciados) que no se limitan a esperar la aprobación de una norma y luego su puesta en práctica. A este fin, la estrategia básica para filtrar el correo basura que se encuentra disponible en casi todos los programas y servicios de correo, consiste en la confección de "listas blancas" de personas conocidas que están registradas en nuestro directorio y "listas negras". Los envíos de las primeras se aceptan y los de las segundas se rechazan.
Otra potencial solución es la idea de crear un "sello" informático, que pondría un precio a cada mensaje electrónico enviado, tal como ocurre con la correspondencia epistolar. Microsoft dio detalles sobre el proyecto, llamado "Penny Black", en referencia al sello que se introdujo en Gran Bretaña en el siglo XIX, el primer método que obligaba a pagar al remitente de las cartas. En lugar de pagar con dinero, se sugiere que el remitente pague con los segundos que emplearía en resolver una sencilla ecuación matemática. La fórmula causaría un gran trastorno a los spammers, ya que tendrían que utilizar equipos informáticos adicionales. En este sentido, Bill Gates a través de Microsoft, dueño de los servicios de correo electrónico MSN y Hotmail, formalizó ya una alianza con America Online (AOL), Earthlink y Yahoo para explorar y coordinar una estrategia "anti-spam" a escala global.
Es bueno conocer este detalle al momento en que cada estado intenta aisladamente a través de su normativa interna, detener este inconveniente global. A problemas globales, soluciones globales y control e instrumentación local.
Estados Unidos es el país que genera mayor cantidad de correo basura o spam en el mundo, donde como ya dijimos Argentina aparece en un "decoroso" quinto lugar.7 Es por esto que su jurisprudencia y normativa es la mas antigua y desarrollada en el tema. Existen normas anti - spam tanto propias de los Estados de la federación como también una ley federal reciente que regula la materia. Sólo a titulo de ejemplo, en el Estado de California, la ley anti-spam asume como delito penal a los mensajes publicitarios no deseados. Es por esto que comenzamos con una referencia a la jurisprudencia norteamericana.
En primer lugar, la causa a la que es obligatorio hacer referencia es Washington v. Heckel.8 Este proceso enfrentó al Estado de Washington y Jason Heckel, un ciudadano de Oregon que actuando en representación de su empresa "Natural Instincts", había enviado entre cien mil y un millón de mensajes publicitarios a direcciones de correo electrónico obtenidas utilizando el programa "Extractor Pro". Los mensajes ofertaban una obra de Heckel ("How to Profit from the Internet", cómo sacar provecho de Internet) que podía ser adquirida en línea a 39,95 dólares norteamericanos. El Estado de Washington demandó a Heckel por infracción de la legislación anti-spam local en vigor desde 1999, y según la cual, se considera ilícito el envío de mensajes utilizando direcciones que ocultan la identidad del remitente, así como aquellos que contienen información falsa o engañosa en el encabezado. Éste había sido el modus operandi de Heckel, quien refirió haber realizado entre treinta y cincuenta ventas mensuales de su producto.
La Corte Suprema de Washington tuvo la última palabra, en tanto Heckel alegó con éxito en primera instancia en su defensa, que la legislación de Washington en materia de correo electrónico comercial no solicitado, al prohibir este tipo de envío de publicidad a los ciudadanos de Washington o desde una computadora ubicada en Washington, no respetaba la llamada "dormant Commerce Clause" de la Constitución estadounidense (artículo 1, sección 8, letra c), según...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba