La negativa a contratar por parte de una empresa integrada verticalmente: el caso del ferrocarril de Machu Picchu
| Autor | Jorge Fernández-Baca Llamosas |
| Cargo | Profesor del departamento académico de economía de la Universidad del Pacífico |
| Páginas | 233-250 |
233Círculo de Derecho Administrativo
La negativa a contratar por parte de una empresa integrada verticalmente:
el caso del ferrocarril de Machu Picchu
Jorge Fernández-Baca Llamosas
1. Antecedentes
1.1 El intento por parte de FERSIMSAC de
alquilar los vagones y locomotoras
otorgados en concesión a FETRANS
A fines de 2002, la empresa Ferrocarril Santuario
Inca Machupicchu S.A.C. (FERSIMSAC) solicitó
el permiso de operación ferrroviaria de carga y
pasajeros pasajeros en la vía del FSO (ruta Cusco –
Machupicchu – Hidroeléctrica). El 30 de diciembre,
Ministerio de Transporte y Comunicaciones,en
adelante MTC, le otorgó dicho permiso por
el período de un año, mediante la Resolución
Directoral N° 009-2002-MTC/14. De acuerdo con
las normas vigentes, el MTC le otorgó un plazo
de treinta días hábiles para presentar copia de las
pólizas de seguros emitidas en el país y copia del
contrato vigente de derecho de acceso a la línea
férrea suscrito con el concesionario FETRANS.
El 17 de enero de 2003, FERSIMSAC solicitó a
FETRANS el alquiler de material tractivo y rodante
y el acceso a las estaciones ferroviarias de esta
empresa con la finalidad de operar en la ruta
Cusco –Machupicchu– Hidroeléctrica. Una semana
después, el 24 de enero, FERSIMSAC solicitó
formalmente a FETRANS la suscripción de un
contrato de derecho de acceso a la línea férrea del
FSO (ruta Cusco –Machupicchu– Hidroeléctrica).
El mismo día, FETRANS respondió con una
negativa a la primera solicitud señalando que
“todo el material tractivo y rodante proporcionado
al concesionario según los términos del contrato
de concesión ha sido arrendado a PerúRail S.A. de
acuerdo con los términos y condiciones del contrato
de arrendamiento, que fuera oportunamente
presentado a OSITRAN”.
Dado el plazo de treinta días hábiles otorgado por el
MTC para acceder a un contrato de acceso a la vía
férrea, FERSIMSAC solicitó una ampliación de dicho
plazo el 17 de febrero. El 25 de febrero, el MTC le
otorgó treinta días adicionales. Entretanto, FETRANS
reiteró que estaban pendientes las observaciones
formuladas en su carta del 24 de febrero.
Debido al entrampamiento de las negociaciones
con FETRANS, el día 10 de marzo, FERSIMSAC
solicitó ante el Consejo Directivo de OSITRAN que
dicte un mandato de acceso temporal de acuerdo
con lo previsto en el artículo 63° del Reglamento
Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte
de Uso Público (REMA), argumentando que dicho
mandato le permitiría cumplir con los requisitos
establecidos en el artículo 13° del Decreto Supremo
La negativa a contratar por parte de una empresa
integrada verticalmente: el caso del ferrocarril de
Machu Picchu
Jorge Fernández-Baca Llamosas*
SUMILLA
En el presente trabajo se analiza la denuncia contra las empresas Ferrocarril Trasandino y
PerúRail, por un presunto abuso de posición de dominio en el manejo de la vía férrea y del
material tractivo y rodante que la primera obtuvo en concesión, en la ruta de Cusco a Machu
Picchu. Tal como se podrá apreciar, la decisión que tomó el Tribunal del INDECOPI se basó en la
falsa premisa que el material ferroviario que Ferrocarril Trasandino tenía en concesión constituía
una facilidad esencial.
* Profesor del Departamento Académico de Economía de la Universidad del Pacífico y miembro del Centro de Investigación de
esta casa de estudios. Ph.D. (c) en Economía por la Universidad de Paris I, con especialidad en Economía de la Investigación y
Desarrollo y Bachiller y Licenciado en Economía por la Universidad del Pacífico. Ha sido Presidente del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI y Director del Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico.
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La negativa a contratar por parte de una empresa integrada verticalmente:
el caso del ferrocarril de Machu Picchu
RDA 12 - Regulación de Servicios Públicos e Infraestructuras
Nº 027-99-MTC/44 y, en consecuencia, continuar
con los trámites necesarios para la prestación
efectiva del servicio de transporte ferroviario.
El Consejo Directivo de OSITRAN decidió dictar
un Mandato de Acceso Temporal por un período
de seis meses, con la finalidad que FERSIMSAC
empresa continúe los trámites correspondientes
ante el MTC, y para ello emitió la Resolución N°
003-2003-CD/OSITRAN del 24 de marzo de
2003. Como consecuencia de esta resolución, el
MTC resolvió ampliar el plazo para que FERSIMSAC
culmine sus trámites hasta el 30 de junio.
Sin embargo, el MTC resolvió finalmente declarar
la caducidad del permiso de operación ferroviaria
de carga y pasajeros otorgado a FERSIMSAC,
mediante la Resolución Directoral N° 054-2003-
MTC/14 del 14 de julio de 2003. El motivo de
dicha decisión fue que, de acuerdo con el literal
c) del artículo 10º del Decreto Supremo Nº 027-
99-MTC/44, cuando la empresa presta servicios
de transporte de pasajeros y/o de carga por un
período mayor de seis meses, el Permiso de
Operaciones queda sin efecto.
FERSIMSAC interpuso recurso de apelación el
17 de julio, pero dicho recurso fue declarado
infundado por la Resolución Viceministerial N°
275-2003-MTC/02 del 26 de agosto de 2003,
quedando así agotada la vía administrativa.
1.2 El Informe de la Gerencia de Estudios
Económicos del INDECOPI
El 1 de agosto de 2003, OSITRAN remitió a
INDECOPI un oficio1 donde le solicitaba opinión
respecto de una posible infracción a las normas
de libre competencia en las que habría incurrido
FETRANS, la empresa concesionaria del Ferrocarril
Sur-Oriente (FSO)
El 18 de agosto de 2004, la Gerencia de Estudios
Económicos de INDECOPI emitió el informe N°
055-2004/GEE, cuyas conclusiones eran las
siguientes:
(i) En el tramo del FSO, la competencia intermodal
es bastante limitada.
(ii) Existe la posibilidad teórica de que se
desarrolle competencia intramodal en el FSO;
sin embargo, en la práctica se observa que ha
existido un solo operador dominante en este
mercado, durante los últimos cuatro años.
(iii) La evidencia encontrada en otros procesos
de concesión distintos al FSO muestra que la
competencia intermodal contrarresta los posibles
efectos restrictivos de la libre competencia
derivados del modelo de integración vertical.
(iv) El desarrollo de competencia intramodal en el
FSO se ve limitada por la especificidad de los
activos necesarios para prestar el servicio de
transporte ferroviario de pasajeros, y los costos
hundidos que involucra la inversión en material
tractivo y rodante.
(v) Existe asimetría en la rentabilidad de prestar
el servicio de transporte ferroviario en el FSO,
entre el entrante que invierte en la adquisición
de su propio material tractivo y rodante, y
el que alquila el material tractivo y rodante
concesionado a FETRANS en condiciones
similares a las del operador establecido.
(vi) No se debe descartar la posibilidad que un
entrante que adquiera material tractivo y
rodante, capture rápidamente una porción
importante del mercado y/o acceda a niveles
de financiamiento con plazos mayores (en cuyo
caso, las rentabilidades registradas podrían
ser aún mayores). Sin embargo, la enorme
disparidad de los indicadores de rentabilidad
de dicha empresa con los resultados de la
entrada vía alquiler del material tractivo y
rodante, en las mismas condiciones del actual
operador, refleja que en el caso de esta última
alternativa se darían mejores condiciones para
la competencia que en el primero.
(vii) Una estrategia que busque promover
la competencia intramodal, a través de
mecanismos que incentiven al concesionario el
alquiler del material tractivo y rodante a otros
competidores sería relativamente más eficaz en
términos de promoción de la competencia y
reducción del poder de mercado del operador
establecido, que una que busque promover la
entrada vía la inversión en material propio.
(viii) En el caso que FETRANS ostente una posición de
dominio en el mercado relevante, una negativa
por parte de éste de arrendar material tractivo y
rodante a un potencial nuevo operador, deberá
estar debidamente justificada por razones de
eficiencia empresarial. De no ser así, podría
ser considerada como un acto de abuso de
posición de dominio en el marco del Decreto
Asimismo, podría considerase como una
violación de lo estipulado en el contrato de
concesión celebrado entre el Estado peruano
y FETRANS, el cual en su artículo 7° inciso
1 Oficio N° 362-03-GG- OSITRAN.
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