Otra mirada a la catedral: a 50 años de 'Property rules, liability rules and inalienability: one view of the cathedral
| Autor | Renzo Esteban Saavedra Velazco |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 55-106 |
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ADVOCATUS | 43
ANÁLISIS
ECONÓMICO
DEL DERECHO
ESPECIAL
Otra mirada a la Catedral
A 50 años de “Property rules, liability rules and
inalienability: One view of the Cathedral”(*)
RENZO ESTEBAN SAAVEDRA VELAZCO
Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho de Empresa por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Civil
en la Ponticia Universidad Católica del Perú, Universidad del Pacíco y Universidad de Lima. Asociado
Senior de Hernández & Cía. Miembro de la American Law and Economics Association y la American
Society of Comparative Law. Árbitro en la Cámara de Comercio de Lima.
SUMARIO:
Premisa.
I. Introducción.
II. Las externalidades: una idea en construcción.
1. C lasicación de intercambios.
2. Hacia una noción de externalidad.
3. Una aproximación a los intercambios económicos.
4. C lasicación de las externalidades y un vistazo al régimen legal para
solucionarlas.
III. ¿Un concepto conocido? Sentando las bases para la comprensión de los “costos
de transacción”.
1. Contexto y asunciones.
2. Noción de costo de transacción.
3. ¿Coase vs. Pigou?
IV. El esquema original: Reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad.
1. Noción de titularidad y relación con Hohfeld.
2. Reglas de Propiedad.
3. Reglas de Responsabilidad.
4. Reglas de Inalienabilidad.
5. Reglas en relación y no en tensión.
V. Llevando a Calabresi y Melamed más allá: las precisiones, complementaciones
y críticas al esquema original.
1. Precisiones: Rose -Ackerman y Fennell.
2. Complementaciones: Polinsky y Hylton.
3. C ríticas: Krier-Schwab, Kaplow-Shavell y Epstein.
VI. A manera de conclusión.
Otra mirada a la Catedral. A 50 años de “Property rules, liability rules and inalienability: One view of the Cathedral”
(*) Deseo e xpresar mi agradecimiento a los profesores Saul Levmore de la Universidad de Chica go y Carol Rose de
la Universidad de Yale, quienes me brindaron útiles comentarios y refere ncias a investigaciones para desarrollar
y complementar la investigación. Los errores y las omisiones me s on por entero imputables.
10.26439/advocatus2023.n043.6415
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ADVOCATUS | 43 Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
1. En contraposición al primer movimiento de Derecho y Economía, Hovenkamp, He rbert, The rst great Law & Eco-
nomics movement, en Stanford Law Review, vol. XLII, núm. 4, pp. 993 y ss.
2. Parisi, Francesco, Positive, normative and functional schools in Law and Economics, en European Journal of Law and
Economics, vol. XVIII, núm. 3, 2004, pp. 259 y ss.
3. Harnay, Sophie y Marciano, Alain, Posner, Economics, and the law: From «Law & Economics» to an economic analysis
of law, en Journal of the History of Economic thought, vol. XXXI, núm. 2, 2009, pp. 215 y ss.
4. En efecto, cada so ciedad debe elegir qué tipo de sistema jurídico y/o solución preere: si una solució n justa o una
solución eciente.
5. Hall, Margaret y Winsten, Christoph er, The ambiguous notion of eciency, en The Economic Journal, vol. LXIX, núm.
273, 1959, pp. 71 y ss.; y Leibenstein, Harvey, Allocative eciency vs. “X-Eciency ”, en The American Economic Re-
view, vol. LVI, núm. 3, 1966, pp. 392 y ss.
RESUMEN:
En abril de 1972, Guido Calabresi y Douglas Melamed publicaron un ar tículo que es aclamado unánimemente como un hito en la compren-
sión del sistema jurídico. En dicho trabajo, los autores identi caron tres reglas que disciplinan las titularidades legales, las así llamada s reglas
de propiedad, reglas de responsabilidad e inalienabi lidad. La diferencia entre ellas guarda relación con la manera en que permiten e l ejercicio,
disposición y tutela de las prerrogativas jurí dicas. A pesar de la trascendencia del enfoque, el tiempo transcurrido de sde su publicación y la
difusión alcanzada a nivel global por el mov imiento de Derecho y Economía, en los países del Civil Law —sob re todo latinoamericanos— no se
ha valorado en sus reales alcances la propuest a, ni se ha tomado contacto con las posteriores precisiones y c ríticas. El propósito de la presente
investigación es llevar las ideas de Calabresi y Melamed má s allá a n de vislumbrar su utilidad para la comprensión del derecho, convir tiéndose
así en un tópico de teoría general del derecho.
Palabras clave: Derecho Comparado, Derecho y Economía, Inalienabilidad, Propiedad, Responsabilidad, Teoría General del Derecho, Titularidad
PREMISA
El nuevo movimiento de “Derecho y Econo-
mía”1 mantiene una compleja relación con los
operadores jurídicos de los sistemas del Civil
Law. El movimiento tiene que hacer frente a ex-
tendidos prejuicios —en el plano académico,
económico, político, losóco y social—. Por
un lado, se da por sentado que el movimien-
to acoge ideas que sólo son abanderadas por
ciertas escuelas a su interior2 o por un puñado
de académicos3. Por otro lado, se piensa que el
movimiento arma que el Derecho tiene que
ser siempre “eciente”4, sin importar qué conte-
nido se le asigna al concepto5.
La situación no varió demasiado en las últi-
mas décadas pese a la difusión del enfoque a
lo largo y ancho de Europa y América Latina.
La persistencia de los prejuicios es llamativa
AB S T R A C T:
In April 1972, Guido Calabresi and Douglas Melamed published an artic le that is unanimously acclaimed as a landmark in the underst anding
of the legal system. In that paper, the authors identie d three rules that discipline legal entitleme nts, the so-called proper ty rules, liability rules,
and inalienability. The dierence among them is related to the way in whic h they allowed the exercise, disposition, and protection of le gal pre-
rogatives. Despite the transcendence of this app roach, the time elapsed since its publication and the di usion achieved worldwide by the Law
and Economics movement, in Civil Law countries —especially in Latin Amer ica— the proposal has not been fully appreciate d in its true scope,
nor with its subsequent claric ations and criticisms. The purpose of t he research is to take Calabresi and Melamed's ideas fur ther to glimpse their
utility for the underst anding of law, becoming a topic of general legal theory.
Keywords: Comparat ive Law, Law and Economics, Inalienability, Property, Liability, General Legal Theory, Entitlement
Renzo Esteban Saavedra Velazco
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ANÁLISIS
ECONÓMICO
DEL DERECHO
ESPECIAL
si se atiende al incremento exponencial en el
número de profesionales que realizan estu-
dios de posgrado o estancias de investigación
en universidades de los Estados Unidos de
América6, sin pasar por alto la forzosa y lógica
necesidad de que los críticos7 se doten por sí
mismos o por presión de los promotores del
movimiento de un conocimiento más formal
y cercano de la historia, los postulados y las
aplicaciones del Derecho y Economía8. Nada
de ello parece producirse en los sistemas ju-
rídicos de países con una cultura legal tan es-
tructuralmente débil9 como la nuestra.
La explicación para el caso peruano es el limi-
tado interés que le conceden nuestros acadé-
micos al pensamiento de sus pares, interés casi
inexistente si no se tienen posturas coinciden-
tes10, además de la constante búsqueda de ob-
tener legitimidad a través de la imitación de lo
discutido en otros sistemas (dominantes) o de
lo que es sugerido por académicos o legislado-
res con legitimidad11. Lo anterior devino, por un
lado, en una imitación acrítica —adaptaciones
fallidas— y, por otro lado, contradictoriamente,
resistencia al estudio del derecho extranjero.
Sin embargo, uno puede encontrar puntos en
común en lo que ocurrió y sigue ocurriendo en
los países del Civil Law en la consolidación del
movimiento. Así, es posible armar que cuando
un Civil Lawyer12 inicia su proceso formativo en
Derecho y Economía vira su atención hacia el
profesor Guido Calabresi. Tan es cierto ello que,
6. Por si fuese necesario resaltarlo, no trazo una sino nimia entre el Law and Economics y el sistema estadounidense.
7. Dworkin, Ronald, Is wealth a value?, en The Journal of Legal Studies, vol. IX, núm. 2, 1980, pp. 191 y ss.; y Id., Why
eciency? A response to Professors Calabresi and Posner, en Hofstra Law Review, vol. VIII, núm. 3, 1980, pp. 563 y ss.
8. Si bien en el Perú existen honrosas excepciones, camp ean los prejuicios en contra del movimiento de Derecho y
Economía. El grueso de los críticos parece haber leído de se gunda mano las ideas que abandera el movimiento
o, en los casos en que sí se consultaron las fuentes directas , evidencian su falta de comprensión acerca de los
matices metodológicos y conceptuales de lo que se propo ne, amén de cómo debería construirse una crítica
articulada que sea capaz de pone r en jaque las soluciones o explicaciones ius-económicas p ropuestas.
El ejemplo más conocido d el segundo grupo es el trabajo de Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ric ardo, Ana-
lizando el análisis: autopsia del análisis económico del derecho por el derecho civil, Fondo Editorial de la Ponticia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2004. Re cientemente se publicó un libro en que se observa un esfuerzo p or
entender al movimiento Marciani Burgos, Betz abé; Sotomayor Trelles, José Enrique y Cornejo Amoretti, Leandro,
Justicia, derecho y mercado: Una investigación sobre el Análisis Económico del Derecho en el Perú, Centro de Investi-
gación, Capacitación y Asesoría Jurí dica – CICAJ / PUCP y Zela, Lima y Puno, 2020.
9. Mo nateri, Pier Giuseppe, The weak law: Contaminations and Legal Cultures, en Transnational Law & Contemporary
Problems, vol. XIII, 2003, pp. 575 y ss.; y León Hilario, Leysser L. , Weak legal cultures & legal transplants: Unicación
de la responsabilidad civil y otras importaciones de los años noventa, en Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. XII,
2006, pp. 1 y ss. (de la versión PDF).
El término no tiene propósito p eyorativo, sino que pretende resaltar la existencia de sistemas m arcadamente
receptivos a la inuencia de otros. Así, los operado res jurídicos de estos pierden espíritu crítico, limitándose a
repetir las discusiones y discursos foráneos , al margen de su utilidad y arraigo en el país importador. Esto tiene,
además, otras consecuencias, el desconocimie nto real de los orígenes, las justicaciones y peculiaridades de lo
estudiado, deviniendo en supercialidad.
10. No cabe duda d e que en el Perú los debates por escrito entre académicos resultan un fenómeno e xcepcional. Tal
circunstancia, por sí misma, muestra la precar iedad de nuestra academia.
11. Miller, Jonathan M., A typology of legal transplants: Using sociology, legal history and Argentine examples to explain
the transplant process, en The American Journal of Comparative Law, vol. LI, núm. 4, 2003, pp. 839 y ss.; y, Berkowitz,
Daniel; Pistor, Katharina y Richard, Jean-François, The transplant eect, en The American Journal of Comparative
Law, vol. LI, núm. 1, 2003, pp. 163 y ss.
12. Desde hace casi una década emp leo este término en mis clases para denotar no al civ ilista (esto es, al que se
dedica al estudio o ejercicio profesional en es ta rama del derecho), sino, en general, al operador jurídico del Civil
Otra mirada a la Catedral. A 50 años de “Property rules, liability rules and inalienability: One view of the Cathedral”
(Continúa en la siguiente página)
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